Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1594/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 816/2017 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovación el 16 de enero de 2020.

Recurso de apelación núm. 816/2017.

SENTENCIA 1594/20

Ilmo.Sr. Presidente

D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez

D. Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso de apelación tramitado en la Sección Tercera de esta misma Sala con el número 816/2017, interpuesto por Doña María Ester Moreno Castro, en nombre y representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 12 de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 651/2016, que desestimaba el recurso contencioso- administrativo formulado frente a la resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo de 28 de septiembre de 2016, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de diciembre de 2015, que declaraba la procedencia del reintegro de parte de la subvención concedida a la recurrente ascendente a la cantidad de 93.903 €, así como los intereses de demora devengados, y declaraba la pérdida del derecho al cobro del resto de la cantidad subvencionada correspondiente al 25 % de la subvención concedida, cuyo importe alcanzaba la suma de 90.012,28 €; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte del Letrado de laJunta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta por ministerio de la Ley. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número doce de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 651/2016.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- El presente recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la misma Comisión Permanente de fecha 16 de enero de 2020, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Expone la apelante que no entiende la argumentación realizada por la juzgadora de instancia, que a su juicio se limita a decir que no es cierto que la resolución de 28 de diciembre de 2015 acuerde revocar la resolución que concede la subvención, cuando del contenido del texto puede leerse dicha expresión efectivamente. Estima así que la sentencia hace suya la argumentación de la Administración demandada, relativa a que ese primer párrafo del resuelve en realidad quiere decir que se acuerda el reintegro y la pérdida del derecho al cobro del 25 % del importe restante. Considera esta parte que dicha expresión se halla fuera del ordenamiento jurídico al adoptar una decisión al margen del procedimiento establecido y ser por lo tanto un acto regulado en el artículo 112 de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que además debe ser dictado por órgano competente.

Por otra parte, insiste en que la resolución de 28 de diciembre de 2015 incluye unos intereses de demora de un procedimiento de revisión de oficio con número de expediente de G122/2012 dictado al margen de este procedimiento de reintegro, en el que se acordaba la devolución de 120.036,83 €. De este modo, se está empleando una resolución de reintegro, la de 28 de diciembre de 2015, para liquidar unos intereses de un procedimiento que no es este, cuestión esta que no ha sido debidamente apreciada por la jueza de instancia. Por último, alega que los intereses han sido erróneamente calculados y son abusivos. En este sentido, la base utilizada para el cálculo de intereses debe ser 93.903 euros y se ha utilizado la suma de 213.939,83 €. El cálculo correcto sería desde el 18 de diciembre de 2008, en que se produce el primer pago, hasta el 28 de diciembre de 2015, que se dicta la resolución de reintegro, sobre el capital anteriormente expuesto, resultando un importe correcto en concepto de intereses de 32.959,90 €. El abuso radica en que el retraso de más de cinco años en la comprobación y liquidación del expediente no puede recaer exclusivamente en el administrado. Desde el mes de marzo de 2010, la Administración dispone de toda la justificación, por lo que resulta abusivo imputar exclusivamente al administrador la obligación de abonar los intereses. De este modo, los intereses debían haberse aplicado siguiendo un criterio de proporcionalidad.

Asimismo, reproduce los argumentos formulados en la demanda que cuestionan las razones del reintegro. En este sentido, alega que los importes no deben tenerse en cuenta por proveedor, ya que los gastos, igual que el presupuesto, deben considerarse individualizados por acción, y en este caso nunca superaron la suma de 12.000 €, dándose cumplimiento al artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones. Y, subsidiariamente, estima que debería valorarse, de modo acorde con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, que dichos presupuestos no fueron requeridos con anterioridad al expediente de reintegro. Cuestiona al amparo de los anteriores principios, el ejercicio por la demandada de su facultad de comprobación, pues fue requerido con anterioridad a la apertura del expediente de reintegro dos veces y nunca se exigieron los tres presupuestos, no se ha ofrecido la posibilidad de subsanar dicho inconveniente. A ello, se suma que la recurrente interesó de la Administración al amparo del artículo 83 del Reglamento de subvenciones, que solicitara una tasación de dichos servicios a fin de comprobar si superaban el coste justificado, lo cual nunca fue atendido.

SEGUNDO.- Se opone la Administración demandada, que afirma inicialmente que no ha existido revocación de la resolución de concesión, pues la resolución de 28 de diciembre de 2015 es de reintegro y no contiene ninguna revisión de oficio. La errónea redacción contenida en la resolución impugnada, en todo caso, puede haber ocasionado una mera indefensión formal, pero nunca material, pues la resolución del recurso de reposición de 28 de septiembre de 2016, clarificaba la cuestión y dejó patente que no acontecía ninguna revocación de la resolución de 1 de diciembre de 2008. Por lo demás, los intereses no son abusivos en atención al tiempo transcurrido entre la justificación y la revisión del expediente, no ofreciéndose un cálculo alternativo en la instancia.

En cuanto a las causas del reintegro, da por reproducido el contenido del informe obrante al documento número 63 del expediente administrativo, en concreto el folio 1401. En este sentido, se describe que el expediente objeto de controversia está compuesto por cuatro jornadas sectoriales, ocho jornadas regionales, una jornada internacional, un estudio y una guía como marcos generales a todas las jornadas. Con ello, estima que todas las acciones están interrelacionadas entre sí, tomando un único expediente y no puede considerarse de modo aislado cada acción, sin tener en cuenta las demás. Más aún, existen facturas cuyos datos están imputados a varias acciones, lo que demuestra que no es posible una individualización de un único contrato. Asimismo, alega que no se ha infringido el principio de confianza legítima.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación debe ser desestimado. El conjunto de las actuaciones que obran en el expediente administrativo ilustran acerca del trámite y resolución de un expediente de reintegro y de pérdida del derecho al cobro restante de la ayuda. Este carácter se pone de manifiesto desde el inicio del expediente de reintegro de fecha 25 de mayo de 2015, efectivamente notificado a la recurrente, que solicitó ampliación del plazo para la formulación de alegaciones, resolviéndose en este sentido en virtud de resolución de 17 de junio de 2015, formulando alegaciones la beneficiaria y dictándose finalmente resolución de reintegro de fecha 28 de diciembre de 2015. Pues bien, con la salvedad del desafortunado pronunciamiento contenido en el primero de los puntos de la resolución de reintegro, no se ofrece razonamiento alguno que permita identificar su naturaleza como resolución revocatoria de la resolución de concesión de la subvención.

La justificación de la resolución se mantiene a tenor del artículo 37.1.c) de la Ley General de Subvenciones que recoge como causa de reintegro el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente los términos establecidos en el artículo 30 y esta Ley y, en su caso, de las normas reguladoras de la subvención, resolviendo expresamente el reintegro de la subvención concedida. Y, en el mismo sentido y a mayor abundamiento, a partir de los razonamientos contenidos en la resolución del recurso de reposición formulado por la parte recurrente, que se pronunciaba expresamente sobre dicha cuestión, señalando que la revocación se establece en relación a las cuantías no abonadas a la entidad beneficiaria, relativas al 25 % de la subvención por un importe total de 90.012,28 €, exigiendo dicha revocación la pérdida del derecho sobre esta cuantía. Por lo tanto, aclara el sentido de dicho pronunciamiento, que pone de manifiesto el alcance exclusivo al que se refiere.

De este modo, los argumentos que se ofrecen en el recurso de apelación no logran desvirtuar los contenidos al respecto en la sentencia de instancia, que vienen a diferenciar frente al anterior el procedimiento iniciado en fecha 29 de abril de 2014, de revisión de oficio, resolviéndose mediante resolución de 22 de octubre de 2014 de la Dirección Gerencia del SAE, que declaraba la nulidad parcial de la resolución de concesión de 1 de diciembre de 2008 y posteriormente la resolución de 4 de febrero de 2015, estimando parcialmente el recurso de reposición, y admitiendo la devolución del 75 % del importe total de la acción 15. La base sobre la que se asienta el alegato de la recurrente acerca de que ello comporta un vicio de nulidad al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, debe ser rechazada.

Es manifiesto que la resolución impugnada no acuerda la revocación de la resolución de 1 de diciembre de 2008, sino que, como se razona en la sentencia apelada, pone fin al procedimiento de reintegro, acordando reintegrar las cantidades anticipadas en las condiciones expuestas y la pérdida del derecho al cobro del 25 % restante, sin que en cualquier caso esta eventual irregularidad tenga trascendencia invalidante al no apreciarse la causación de una situación de efectiva indefensión en perjuicio de la recurrente.

CUARTO.- Defiende la apelante en segundo término que la resolución de 28 de diciembre de 2015 incluye unos intereses de demora de un procedimiento de revisión de oficio con número de expediente de G122/2012, dictada al margen de este procedimiento de reintegro, en el que se acordaba la devolución de 120.036,83 €. Y, estima por otra parte que los intereses han sido erróneamente calculados y son abusivos. En este sentido, la base utilizada para el cálculo de intereses debe ser 93.903 euros y se ha utilizado la suma de 213.939,83 €. El cálculo correcto sería desde el 18 de diciembre de 2008, en que se produce el primer pago, hasta el 28 de diciembre de 2015, que se dicta la resolución de reintegro, sobre el capital anteriormente expuesto, resultando un importe correcto en concepto de intereses de 32.959,90 €.

Sí entra la sentencia de instancia en el análisis de este aspecto de la pretensión y remite al tenor del artículo 40.1 de la Ley General de Subvenciones, fundando su rechazo en que la recurrente no aporta un cálculo alternativo, ofreciendo alegaciones que adolecen de falta de concreción. Se admite la exigencia de intereses correspondientes al reintegro anterior, derivado de la acción número 15, pero no se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, pues la parte actora no alega qué parte de los intereses reclamados no se corresponde con los de este expediente.

En este aspecto el recurso de apelación sí debe ser estimado. Es la propia demandada la que admite -y, así se expone en su escrito de oposición al recurso de apelación- que reclama los intereses que corresponden a la cantidad objeto del actual reintegro, 93.903 €, pero también los ocasionados respecto de los 120.036,83 €, que es la cantidad a la que se refiere el expediente de revisión de oficio. No es carga de la recurrente ofrecer un cálculo alternativo. Esta circunstancia se pone además de manifiesto en la memoria de cálculo de intereses anexa a la resolución de reintegro.

La apelante impugna de este modo el principal sobre el que deben aplicarse los intereses de demora y esta tesis debe ser aceptada. La demandada no puede emplear un expediente de naturaleza diferente y que responde a unas razones enteramente diversas para liquidar los intereses que eventualmente pudiere devengar una cantidad, que además responde a la concesión indebida de la ayuda y no al incumplimiento de sus condiciones o finalidad. Por lo tanto, este motivo de la apelación debe ser estimado.

El cálculo de los intereses referidos a esta última cantidad deberá llevarse a cabo tomando como día inicial el de su abono, el 19 de diciembre de 2008, fecha en que se pagó el anticipo del 75 %, donde se incluye esa cantidad. Y como día final, el de su devolución.

QUINTO.- En cuanto a la concurrencia de las causas de reintegro, la tesis actora no puede compartirse. La documentación que incorpora el expediente administrativo permite identificar ab initio la existencia de un único procedimiento en el que se desglosan las 15 acciones. La resolución de concesión es única y en sus anexos contiene una mención para cada una de las concretas acciones a desarrollar, a las que se refiere la ayuda única concedida. Por otra parte, la demandada ya ofreció en vía administrativa datos suficientemente identificativos de la opción empleada, en el informe expedido por la Jefa del Servicio de Promoción de Desarrollo Local el 16 de agosto de 2016 y que no han sido desvirtuados a tenor de las consideraciones que se hacen en el escrito de demanda de apelación, que se limitan a reproducir sustancialmente los argumentos expuestos en la demanda.

Así, es preciso concluir que las acciones formativas se hallan relacionadas entre sí, existiendo incluso, como insiste en destacar la demandada, facturas cuyos gastos están imputados a varias acciones con distintos porcentajes. Estos datos que se han asumido en la sentencia instancia, como se dice, no son objeto de una controversia real en el recurso de apelación. De este modo, no es posible concluir que los gastos y presupuestos deban considerarse individualizados por acción, a los efectos de estimar o no superada la cuantía de 12.000 €, dándose cumplimiento al artículo 31.3 de la LGS.

En lo relativo a la eventual infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima a los que se refiere la apelante, a partir de consideraciones relativa a que aquellos presupuestos no se requiriesen con anterioridad al expediente de reintegro y que se vincula por lo tanto con el trámite seguido desde el inicio del expediente de reintegro, impone valorar que la recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuvo por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de la resolución impugnada y acceso a los documentos que le sirvieron de apoyo, de las razones consideradas por la Administración para resolver sobre el reintegro de la ayudas. En definitiva, el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, condiciona la eficacia invalidante de las irregularidades formales de que adolezcan los actos administrativos a la producción de una situación de efectiva indefensión; que, en este caso, no puede entenderse realmente producida, pues lo cierto es que las verdaderas razones tomadas en cuenta por parte de la demandada a fin de resolver sobre el reintegro de la ayuda han sido efectivamente conocidas y combatidas durante este proceso, como se desprende del pleno conocimiento que exhibe la recurrente. Y, a tenor de las anteriores consideraciones, la falta de formulación de requerimiento previo en el sentido que señala la recurrente no impide estimar inadecuadamente atendido el cumplimiento del anterior requisito o, en su caso, la posibilidad plena de su acreditación en el curso del expediente de reintegro.

Por lo demás, y como señala la sentencia de la Sala de Málaga de esta mismo Tribunal, de fecha de 17 de enero de 2019 ( ECLI:ES:TSJAND:2019:3328 ), el tenor del artículo 83.2 del RD 887/2006 permite entender que la práctica de una tasación pericial alternativa en caso de falta de aportación de las tres ofertas de contraste es facultativa para la Administración, debiendo quedar limitado su empleo a aquellos supuestos en los que la falta de aportación de tres ofertas sea debida a la inexistencia de prestadores de servicios análogos disponibles en el número exigido. Pero en aquellos supuestos, como también acaece en este caso, en que el subvencionado incurre en una transgresión total del requisito de justificación de la existencia de tres ofertas alternativas, la solución debe ser la consideración del gasto como no justificado.

No entra siquiera la apelante en el análisis del resto de las razones contenidas en la sentencia de instancia, que llevaron a fundamentar su pronunciamiento desestimatorio, por remisión a los argumentos ofrecidos por la demandada, según consta a los folios 1174 y siguientes, en los que el SAE expuso desde su acuerdo de inicio del expediente de reintegro sus razones acerca de la elegibilidad de los gastos, rechazando aquellos que no estimaba justificados adecuadamente o por no haber sido validados. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Doña María Esther Moreno Castro, en nombre y representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 12 de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 651/2016; que revocamos únicamente en el aspecto relativo al cálculo de los intereses de demora, que deberá ajustarse al cálculo y parámetros que se recogen en el cuarto fundamento de derecho. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'