Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 247/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Derechos fundamentales

Nº Procedimiento: 0000247/2015

NIG: 3501633320150000568

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000016/2017

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Fructuoso BRAULIO REYES RODRIGUEZ

Demandante Flora BRAULIO REYES RODRIGUEZ

Demandado CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES

SENTENCIA

I

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de enero de 2.017.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento especial de amparo judicial (derechos fundamentales) con el nº 247/15; en el que fueron partes: como demandantes, D. Fructuoso y Dña Flora , actuando en su condición de titulares de la patria potestad y representantes del menor Jesús Luis , representados procesalmente por el Procurador D. Braulio Reyes Rodríguez y defendidos por la Letrada Dña Nereida Salinas Martín; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, siendo también parte el Ministerio Fiscal; versando sobre materia educativa ( medidas de flexibilización a adoptar en relación con alumno con altas capacidades intelectuales) y siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Procurador D. Braulio Reyes Rodríguez, en nombre y representación, de D. Fructuoso y Dña Flora , actuando en representación de su hijo Jesús Luis , se interpuso recurso contencioso-administrativo, por vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 14,10 1 y 2 y 27 de la Constitución , como consecuencia de la inactividad de la Administración en relación a la atención de las necesidades educativas especiales del menor.

SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y aunque la parte formalizó el escrito de interposición junto con la demanda, siguiendo el cauce procesal del procedimiento especial de amparo judicial, tras ser recibido el expediente, se dio traslado para formular demanda , en la que se pedía:

'1º. Autorizar el adelanto del curso del menor a fin de que pueda matricularse en 1º de primaria para el curso 2015/2016.

2º.Autorizar el adelanto de curso del mismo menor a 3º de primera, en caso de que sus progenitores así lo considerasen conveniente para el niño, una vez completados por el mismo los contenidos necesarios, sin necesidad de recurrir nuevamente a la vía administrativa y/o judicial, por las razones expresadas en el cuerpo de este recurso

3º.Autorizar además las siguientes medidas como apoyo indispensable para que el amparo solicitado ante la vulneración del derecho a la educación como derecho a desarrollar el niño su personalidad, aptitudes y capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades, sea realmente efectivo:

A. Que el menor, dada sus características de 'Altas Capacidades' y sobre todo el rápido ritmo de aprendizaje que esa cualificación conlleva y otras peculiaridades de su personalidad, que se reflejan en los informes adjuntos, quede exento,si fuere preciso para una adecuada protección del interés de Jesús Luis de la obligación de asistir a clase durante todo el período escolar obligatorio, buscando un sistema adecuado para el menor para la evaluación del miso, como se ha expuesto en el cuerpo de este escrito.

Ello no supone un incumplimiento de la obligación de escolarización prevista por la legislación vigente, ya que el menor se matricularía en los cursos correspondientes, si bien cuando su ritmo de aprendizaje lo requiriese, dadas sus especiales características, podría así prescindir de la asistencia a clases que no se adaptan en numerosas ocasiones a sus necesidades específicas, recibiendo en su domicilio familiar la atención individualizada que en mucho casos requiere su diversidad.

- Que la resolución que autorice en su caso el adelanto de curso interesado en este escrito, contenga un mandamiento expreso para que el equipo directivo y el equipo docente del curso donde se matricule el menor en cada momento para que, conforme a la normativa vigente, se adopten las medidas precisas para que el niño pueda adaptarse académica y socialmente del mejor modo posible a su nuevo curso escolar, promoviendo las materias específicas que fuesen necesarias para el seguimiento de las materias propias de ese curso, evitando exámenes para los que el menor no estuviera preparado po.je por no haber recibido aún la materia correspondiente para el mismo y cualquier otra análoga a las expuestas'.

TERCERO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, informó en el sentido de solicitar la estimación de las pretensiones de la parte, y dado traslado a la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, pidió la desestimación del recurso

CUARTO. Por Auto de 10 de marzo de 2.016 se accedió al recibimiento a prueba, con práctica de prueba pericial, y, finalizado el periodo probatorio, se declararon conclusas las actuaciones y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, si bien fue necesaria la designación de nuevo ponente dada la baja por enfermedad de la inicialmente designada.

QUINTO, Estando ya señalada fecha de deliberación se presentó escrito de la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias , en el que pedía que se declarase terminado el proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión, a cuyo fin acompañó copia de la resolución de la Dirección General de Centros e Infraestructura Educativa, por la que se regulariza la flexibilización del período de escolarización de Jesús Luis , lo que determinó la suspensión del señalamiento y traslado de dicho escrito a la parte demandante, que pidió se dictase sentencia en relación con el resto de pretensiones de la demanda con imposición de costas a la Administración.

SEXTO. Por Auto de 30 de septiembre de 2.016 se acordó continuar el proceso, con designación de nuevo ponente y señalamiento definitivo para el 13 de enero de 2.017.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. César José García Otero,que expresa el parecer

unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La pretensión ejercitada, por el procedimiento especial de derechos fundamentales, lo fue a los efectos de que se declarase la inactividad de la Administración por denegación de la medida de adelanto de curso del menor Jesús Luis , de Tercer Curso de Educación Infantil a Primero de Primeria en el curso 20105/2016.

Junto con esta pretensión se incluye otras acumuladas que, siguiendo el tenor literal de la demanda, son las siguientes :

'(..)

2º.Autorizar el adelanto de curso del mismo menor a 3º de primera, en caso de que sus progenitores así lo considerasen conveniente para el niño, una vez completados por el mismo los contenidos necesarios, sin necesidad de recurrir nuevamente a la vía administrativa y/o judicial, por las razones expresadas en el cuerpo de este recurso

3º.Autorizar además las siguientes medidas como apoyo indispensable para que el amparo solictado ante la vulneración del derecho a la educación como derecho a desarrollar el niño su personalidad, aptitudes y capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades, sea realmente efectivo:

A. Que el menor, dada sus características de 'Altas Capacidades' y sobre todo el rápido ritmo de aprendizaje que esa cualificación conlleva y otras peculiaridades de su personalidad, que se reflejan en los informes adjuntos, quede exento,si fuere preciso para una adecuada protección del interés de Jesús Luis de la obligación de asistir a clase durante todo el período escolar obligatorio, buscando un sistema adecuado para el menor para la evaluación del miso, como se ha expuesto en el cuerpo de este escrito.

Ello no supone un incumplimiento de la obligación de escolarización prevista por la legislación vigente, ya que el menor se matricularía en los cursos correspondientes, si bien cuando su ritmo de aprendizaje lo requiriese, dadas sus especiales características, podría así prescindir de la asistencia a clases que no se adaptan en numerosas ocasiones a sus necesididades específicas, recibiendo en su domicilio familiar la atención individualizada que en mucho casos requiere su diversidad.

- Que la resolución que autorice en su caso el adelanto de curso interesado en este escrito, contenga un mandamiento expreso para que el equipo directivo y el equipo docente del curso donde se matricule el menor en cada momento para que, conforme a la normativa vigente, se adopten las medidas precisas para que el niño pueda adaptarse académica y socialmente del mejor modo posible a su nuevo curso escolar, promoviendo las materias específicas que fuesen necesarias para el seguimiento de las materias propias de ese curso, evitando exámenes para los que el menor no estuviera preparado po.je por no haber recibido aún la materia correspondiente para el mismo y cualquier otra análoga a las expuestas'.

(.) '

SEGUNDO. Pues bien, en el curso del proceso, ya conclusas las actuaciones, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración demandada, pusieron en conocimiento de la Sala la existencia de un supuesto de satisfacción extraprocesal con la resolución de la Dirección General de Centros e Infraestructura Educativa que flexibilizó la escolaridad del alumno y cuya parte dispositiva, literalmente dice:

'Primero, Regularizar la flexibilización del período de escolarización del alumno Jesús Luis , en 1º de Primaria, en el curso 205/2016.

Segundo. La decisión adoptada estará sujeta a un proceso continuado de evaluación, en los términos previstos en la normativa vigente. En concreto, el acceso a nuevos avances escolares conllevará la evaluación psicopedagógica del alumno por parte del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica correspondiente.

(..)'.

Por tanto, y aunque dicha resolución no da respuesta a todas las pretensiones de la demanda, y , por ello, era obligado continuar el proceso hasta sentencia, tal y como explica la Sala en el Auto de 30 de septiembre de 2.016, si que existió una satisfacción extraprocesal parcial en cuanto que la Administración si dio respuesta a la primera de las pretensiones, al margen o con abstracción de que dicha respuesta pudiese tener causa en la medida cautelar adoptada por la Sala en el correspondiente incidente de medidas cautelares derivado del presente proceso.

La propia parte demandante reconoce una parcial satisfacción extraprocesal cuando advierte que únicamente se ha atendido una de las pretensiones y quedan sin resolver las demás contenidas en la demanda ( la que hemos transcrito literalmente en el Primer Fundamento).

TERCERO. Queda el debate reconducido a lo que son las pretensiones ejercitadas en forma cumulativa a la de adelanto de curso. Y al respecto, al margen de que el diagnóstico, es decir, la condición de alumno con altas capacidades intelectuales sea invariable, lo que no es posible es acceder a ellas tal y como se articulan pues ello supondría desconocer la legislación reguladora de la intervención administrativa en relación con las necesidades educativas de alumnos con altas capacidades intelectuales a la que se exige, y desconocer el alcance de los posibles pronunciamientos judiciales en un proceso contencioso-administrativo que no puede desligarse de la actividad y/o inactividad recurrida.

La propia resolución advierte que . 'La decisión adoptada estará sujeta a un proceso continuado de evaluación, en los términos previstos en la normativa vigente. En concreto, el acceso a nuevos avances escolares conllevará la evaluación psicopedagógica del alumno por parte del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica correspondiente (..)

Sin embargo, lo que pretende la parte es una especie de autorización para que la Administración acceda al adelanto de curso del menor hasta 3º de Primaria si lo deciden los progenitores (segunda pretensión) con lo que serían estos los que tomasen la decisión; así una especie de dispensa-- en función de la evolución -- de la obligación de asistencia a clase durante el periodo escolar obligatorio (apdo A de la tercera pretensión) , lo cual supondría un pronunciamiento de futuro sin evaluación previa de lo que puede ser mejor para el menor y sin el diagnóstico de los equipos evaluadores; y se pide también una declaración para que la Administración Educativa adopte las medidas que sean necesarias para atender a las altas capacidades del menor (apdo B) de la tercera pretensión), lo cual supondría que esta Sala declarase que la Administración debe ejercer las potestades que le otorga el ordenamiento jurídico en cuanto a la atención de las necesidades de alumnos con necesidades educativas especiales, lo cual, sin perjuicio de ser evidente, excede con mucho del pronunciamiento que puede hacer un Tribunal de Justicia del orden contencioso-administrativo cuya función es aplicar el ordenamiento juridico a una determinada decisión, actuación o inactividad de la Administración pero no hacer pronunciamientos de futuro sobre como debe actuar esta.

Por eso, ambas declaraciones -las que pide la parte que se contengan en la sentencia-- nada tienen que ver con una supuesta inactividad de la Administración que fue llevada a la vía judicial, además que pedir que sean los padres los que decidan el adelanto de curso quiebra todo el edificio legislativo de intervención administrativa en relación con alumnos con necesidades educativas especiales que se construye en base a la intervención administrativa que parte del artículo 76 de la Ley Orgánica 2/2006 conforme al cual ' Corresponde a las Administraciones educativas adoptar las medidas necesarias para identificar al alumnado con altas capacidades intelectuales y valorar de forma tempana sus necesidades. Asimismo, les corresponde adoptar los planes de actuación, así como programas de enriquecimiento curricular adecuados a dichas necesidades, que permian al alumnado desarrollar al máximo sus capacidades'.

Sin perjuicio del evidente interés de los padres en buscar lo mejor para el menor, no es posible acceder a una pretensión para que sean ellos los que decidan el adelanto de curso que es lo que se pide por la parte cuando reclama un pronunciamiento judicial que autorice, a futuro, el adelanto de curso a 3º de primaria, 'en caso de que sus progenitores lo considerasen conveniente para el niño, una vez completados por el mismo los contenidos necesarios, sin necesidad de recurrir nuevamente a la vía administrativa', pronunciamiento que en modo alguno garantizaría el derecho del menor a la educación y al desarrollo integral en cuanto supondría la actuación al margen de cualquier control administrativo.

Y lo mismo ocurre con la otra pretensión, que se articula de forma desglosada a la que hemos hecho referencia en el Fundamento.,

CUARTO. Lo cierto es que el escrito de la parte de oposición a la terminación por satisfacción extraprocesal va unido a una crítica a lo que considera que es, y va a ser, una reacción insuficiente de la Administración, si bien lo que no puede la Sala es llegar a tal conclusión anticipada ni convertir el proceso en un examen de lo que puede suceder o va a suceder a juicio de la parte.

Debemos recordar que la propia resolución que da respuesta a la primera de las pretensiones ejercitadas deja claro que solo el proceso continuado de evaluación permitirá afrontar la respuesta educativa procedente a la evolución del menor, conclusión que comparte plenamente esta Sala en cuanto se adapta al tenor y sentido de la normativa vigente en materia de necesidades educativas especiales de los menores y, a día de hoy, se desconoce la evolución del menor y medidas que va a adoptar la Administración Educativa ante dicha evolución.

QUINTO. Procede, por ello, declarar la satisfacción extraprocesal en lo que es la primera de las pretensiones ejercitadas, de adelanto de curso, lo cual conlleva entender terminado el proceso en cuanto a esta pretensión, así como desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al resto de las pretensiones ejercitadas por cuanto no se vulnera derecho alguno del menor por rechazar que sean los padres los que deban autorizar adelantos de curso, o por no establecerse una especie de exención de la obligación de escolarización de futuro, o por no incluir un mandato para que la autoridad educativa cumpla las funciones encomendadas por la ley, pues la propia Administración deja claro que será el proceso continuado de evaluación el que determine la respuesta a las necesidades educativas especiales del niño y será en ese proceso evaluador donde se pueda examinar la actividad o inactividad de los órganos competentes.

SEXTO. La desestimación de las pretensiones acumuladas en la demanda a la ya reconocida conlleva que no hagamos pronunciamiento sobre las costas del proceso ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Braulio Reyes Rodríguez, en nombre y representación, de D. Fructuoso y Dña Flora , actuando en representación de su hijo Jesús Luis Braulio, en cuanto a las pretensiones segunda y tercerea del escrito de demanda , y debemos declarar y declaramos terminado por satisfacción extraprocesal dicho recurso en cuanto a la primera de las pretensiones ejercitadas, de adelanto de curso del menor.

Sin hacer pronunciamiento sobre costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.