Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 211/2017 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Eduardo Hinojosa Martínez
D.Javier Rodrígue Moral.
En Sevilla, a cuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 211/2017, dimanante de recurso contencioso
administrativo número 317/2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de los de Sevilla,
en virtud de recurso de apelación formulado por la demandada en aquellos autos el Servicio Andaluz de Salud,
al que dijo adherirse la aseguradora, 'ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.';
siendo apelada la demandante, doña Rita . Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 19 de mayo de 2016, se dictó sentencia por la que se estimaba en parte recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rita contra acuerdo del Servicio Andaluz de Salud de fecha 31 de marzo de 2011 por el que se desestima reclamación de responsabilidad patrimonial, se anula la resolución y se reconoce el derecho de la demandante a una indemnización de 202.156'28 euros.



SEGUNDO .- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, en cuyo acto anuncia voto particular el magistrado ilustrísimo Sr. don Javier Rodrígue Moral. habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Queda claro que la aseguradora no es apelada, por lo que no puede acudir a la adhesión a la apelación, así que lo único que hace es dar por buena la apelación; pero no puede ser tenida por apelante, lo que es preciso aclarar, al menos, a efectos de costas, en el sentido de que sus costas no entrarán en la tasación en caso de imposición de las mismas.



SEGUNDO .- La aquí apelada fundaba su reclamación en vía administrativa en los siguientes hechos: 1) el día 24 de octubre de 2004 acudió a su centro de salud, donde le administraron una inyección intramuscular; 2) tras la misma empezó a sentirse mal, lo que llevó a diversos ingresos en el Hospital de San Juan de la Cruz de Úbeda, hasta que se le diagnosticó grave afección del nervio ciático; 3) con posterioridad se ha visto obligada y se sigue viendo obligada a múltiples asistencias, y que ha sido declarada en situación de invalidez permanente absoluta; e incluso, en junio de 2006, se le ha colocado un estimulador epidural interno en la Unidad de Dolor, dado que la afectación del nervio le impide andar.

Iniciado procedimiento por reclamación presentada el 25 de febrero de 2008, en el curso del mismo, en junio de 2010, se produce la declaración de gran invalidez con el reconocimiento de la pensión correspondiente, por lo que aumenta su petición de indemnización a un total de 644.961'87 euros.

En la demanda, la aquí apelada reproduce los hechos y entiende que lo desproporcionado del daño con relación a un acto tan simple como la colocación de una inyección, sin que se justifique nada, pone de manifiesto la mala práctica causante del daño.

En contestación, la demandada, tras negar defecto alguno en la asistencia recibida por la allí demandante, alega prescripción de la acción, entendiendo que el plazo empieza a correr desde la estabilización de las lesiones, que ya lo estaban cuando se produce a declaración de incapacidad permanente absoluta, el 15 febrero de 2006, con lo que a la fecha de presentación de la reclamación en la fecha dicha había transcurrido ampliamente el plazo de prescripción de un año.



TERCERO .- Por cuanto puede obviar el resto de pronunciamientos, examinaremos la cuestión de la posible prescripción en la que insiste en primer lugar la apelante.

Cuestiona la aquí apelada que tal alegación pueda hacerse en la contestación a la demanda cuando ni siquiera se mencionó en el acuerdo expreso por el que se desestima la reclamación.

Y, en ese sentido es cierto que esta Sala y Sección dictó sentencia dictada en recurso contencioso- administrativo 265/2012 , donde dijimos: La sentencia desestima estos dos motivos de oposición apoyándose en razonamientos con los que esencialmente coincide este Tribunal, pues no puede perderse de vista que, en efecto, la reclamación de responsabilidad patrimonial fue desestimada por resolución expresa del Director-Gerente del SAS amparándose exclusivamente en la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio sanitario y el daño manifestado por los reclamantes, sin mención alguna a su posible falta de legitimación pasiva o a la prescripción del derecho a reclamar de la Sra. Aurelia o de su esposo. Y aunque se trata de una cuestión espinosa, y este Tribunal es consciente de que su punto de vista no tiene por qué ser compartido por otras instancias judiciales, entendemos que el hecho de que la Administración que en el ejercicio de su potestad de autotutela resuelve expresamente la cuestión debatida, sin conceder relevancia a hechos impeditivos o extintivos del derecho de la reclamante, no puede hacerlos valer posteriormente en el proceso judicial. No se trata de la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos nos suscitados en vía administrativa, que deriva de la superación del carácter revisor de este orden jurisdiccional, sino de recordar --- art.89 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --- que la resolución que pone fin al procedimiento decide todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, incluso las cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados; y que de lo que se trata es de no alterar los términos de la decisión ejecutoria que la Administración, que es juez de sus propios actos, tiene el privilegio de dictar, impidiendo que se aproveche la contestación a la demanda para modificar los términos de lo decidido, hasta el punto de que con la la alegación ex novo de hechos impeditivos o extintivos del derecho a reclamar distintos de aquellos que fundamentaron el acto expreso, además de sorprender a la parte recurrente (que obviamente, nada ha manifestado al respecto en la demanda) el SAS se comporta como si estuviese dictando una nueva resolución.

Pero también es cierto que, el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, recurso de casación 3846/2010, ha abordado la cuestión de modo diferente, en sentencia de 7 de febrero de 2013 , recurso cuya sentencia es seguida por otros tribunales superiores, como el de Madrid (Recurso 30172016) o la Sala de Málaga de este mismo Tribunal (apelación 1464/2016 ), e incluso se menciona por la Sala de Sevilla (apelación 359/2014 ).

Esto nos obliga a una nueva reflexión. Y es que, aun manteniendo que la cuestión es dudosa por los argumentos vertidos en la sentencia dicha de esta Sección, razones de seguridad y de uniformidad en la aplicación del derecho, nos obliga a cambiar el criterio de acuerdo con la doctrina que se dice en la sentencia citada del tribunal Supremo, en cuyo fundamento tercero se dice: 'Sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa.

'La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994 , 10/04/1995 , 4/07/1995 , 3/06/1996 , 6/11/1997 , 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

'La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso- administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

'Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985 , FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994)' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

'Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema '.. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil'. Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

'Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

'Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

'Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art.

60.2 de la LJ ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna.' Por todo ello, tal como, por otra parte, se hace en la sentencia apelada, que, en este punto, no es atacada por la apelada, procede entrar a examinar lo relativo a la prescripción.



CUARTO .- Y respecto a la prescripción, la sentencia apelada entiende, que en febrero de 2006 las secuelas no estaban estabilizadas, ya que, aun descartada por el INSS cualquier posibilidad quirúrgica de mejoría, lo cierto es que, pese a que se reitera el diagnóstico en cuanto a la neuropatía del nervio ciático, en la revisiones posteriores sí se han apreciado alteraciones evolutivas que han llevado a una posterior declaración de gran invalidez. Y añade que así ha sido apreciado por el Consejo Consultivo, que apreció que la reclamación estaba presentada dentro de plazo al haberle colocado un estimulador epidural interno en fecha 14 de junio de 2007.

La Sala en este punto no puede coincidir con los razonamientos de la sentencia apelada.

En efecto, la colocación del estimulador epidural tiene una mera finalidad paliativa sin efecto alguno curativo de unas lesiones ya estabilizadas.

Y, por lo tocante a la declaración de gran invalidez, tampoco esta añade nada a la estabilización de las secuelas.

En efecto, como se reconoce, el diagnóstico es el mismo que ya conocía la actora cuando interpuso su reclamación: neuropatía del nervio ciático, no hay pues evolución de la lesión, ni la declaración de gran invalidez añade nada, se trata de un mero acto administrativo a efectos de prestaciones de la Seguridad Social, pero sin añadir nada al resultado lesivo, ya estabilizado.

En ese sentido ya se había pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, en sentencia de 22 de junio de 2010 (recurso de casación 3137/2008 ), y en el mismo sentido, en sentencia de la misma Sección de 9 de febrero de 2017 , en cuyo fundamento primero se dice: Tampoco tiene trascendencia alguna, a efectos de prorrogar tal fecha, el hecho de que el EVI propusiera el 24/julio/2009 su declaración de incapacidad permanente, pues este trámite no es sino una mera valoración de sus secuelas ya preexistentes a efectos de fijación de sus consecuencias administrativas, pero no reabre el periodo que tenía el actor para reclamar responsabilidad patrimonial frente a la Administración. En definitiva, la determinación del alcance concreto de las secuelas no se produce con la propuesta de declaración de incapacidad permanente del perjudicado, pues dicha declaración es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas y consolidadas. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sentencia de 29/ noviembre/2011 . Rec 46472009 ha recordado que '... es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial'.

En consecuencia, cuando el actor formula su reclamación ante la Administración el día 8/julio/2010, ya habría transcurrido el plazo máximo de un año establecido por la ley para su válida interposición, por lo que es ajustada a derecho la resolución administrativa que rechaza por extemporánea su reclamación.' Doctrina que se reitera en nueva sentencia de la Sección 6ª de 27 de mayo de 2016 (recurso de casación 3483/2014 ), donde, en un caso idéntico a este, en el que se produce una revisión del grado de incapacidad, se dice Partiendo del hecho incuestionable de que en junio de 2003 (en opinión de la Sala de instancia desde el 3 de octubre de dicho año), la recurrente tuvo cabal conocimiento de la enfermedad múltiple que padecía y sus consecuencias, las resoluciones administrativas de minusvalía o incapacidad, según constante jurisprudencia de esta Sala, van a carecer de virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción en materia de responsabilidad patrimonial ( sentencia, entre otras, de 29 de noviembre de 2011, casación 4647/09 ), y ello porque dichas declaraciones son decisiones administrativas llamadas a desplegar su eficacia en el ámbito laboral y de previsión social, presuponiendo siempre una previa verificación de las secuelas que quedaron definitivamente fijadas con anterioridad y que son la causa de esa declaración administrativa.

En este sentido cabe mencionar la recientísima sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, de 21 de abril del corriente, en la que, con cita en la de 9 de febrero (casación 1483/14 ), se declara que cuando no consta, como aquí acaece, que entre el informe médico y la declaración de incapacidad o invalidez se haya producido evolución o cambio significativo en las secuelas, esa declaración de incapacidad o invalidez permanente total o absoluta, ya sea administrativa o judicial de revisión, no enerva el plazo de prescripción del derecho, cuyo 'dies a quo' ha de situarse en la fecha del informe en el que quedaron definitivamente fijadas las secuelas (según la sentencia recurrida de 3 de octubre de 2003 ), base de las declaraciones administrativas de reconocimiento de la situación de invalidez permanente absoluta (posteriormente, 22 de noviembre de 2010, se declaró la gran invalidez, sin que tampoco conste fuera consecuencia de una evolución significativa y extraordinaria de las secuelas declaradas en el precitado informe de 3 de octubre de 2003), siendo el 17 de marzo de 2004 (fecha en la que la actora pretende situar el inicio del cómputo del plazo de prescripción), el día en el que se le notificó el importe de la pensión que, por tal concepto, iba a percibir, totalmente irrelevante, reiteramos, para el cómputo del plazo de prescripción de un año del derecho a reclamar en el ámbito de la responsabilidad patrimonial.

Y ese es nuestro caso, ya que, como se reconoce en la propia sentencia el diagnóstico es el mismo, aunque de la revisión de la incapacidad deduce alguna evolución, pero esto, conforme a lo dicho, no puede inferirse de la mera revisión de la incapacidad. Y menos, cuando son múltiples los padecimientos de la actora, que para nada afectan al diagnóstico ya estabilizado de neuropatía.

En consecuencia, aun partiendo de la primera declaración de incapacidad, como fecha favorable a la apelada, ya que las secuelas estaban determinadas con anterioridad, cuando se presenta la reclamación, ya había transcurrido el plazo de prescripción que establecía el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , computado, como allí se dice, desde la determinación del alcance de las secuelas.

Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación en este punto.



QUINTO .- Y tampoco puede la Sala estar de acuerdo con la inversión de la carga de la prueba y la apreciación de daño desproporcionado en los términos en los que lo hace la sentencia apelada.

En efecto, todas las partes están de acuerdo en que el riesgo de infección o absceso es inherente a toda inyección aun adoptando todas las medidas de profilaxis, sin embargo, entiende la sentencia que es necesario probar la correcta aplicación del inyectable para no lesionar el nervio ciático, cuya prueba corresponde a quien tiene la facilidad de la prueba de su lado, en este caso, la Administración Sanitaria.

No estamos pues ante una propia inversión de la carga de la prueba sino ante una distribución de la misma de acuerdo con la idea de facilidad probatoria. Pero esa idea de facilidad probatoria no puede llevar a exigir la prueba más allá de esa facilidad.

Y desde ese punto de vista, podemos preguntarnos qué es lo que debe figurar en la historia y qué puede ofrecer como prueba la Administración sanitaria. Y lo que se está pidiendo de la historia clínica es que contenga una especie de hoja de enfermería o informe de enfermería después de cada inyección, lo que no exige el artículo 15.2 de la Ley 41/2002 , ni parece razonable y desde luego esta Sala, en las numerosas historias examinadas, nunca ha encontrado esa especie de hoja de enfermería, más allá de lo que sí exige el citado artículo 15.2 (evolución y planificación de cuidados y aplicación terapéutica). Así, la Administración cumple con acreditar la existencia de un protocolo de enfermería y la declaración como testigo del profesional que se dice que puso la inyección, quien, aunque no recuerda esa inyección en concreto, afirma que siempre sigue el protocolo. Ciertamente faltan tres folios en la historia clínica; pero teniendo en cuenta que sí consta el tratamiento del absceso en glúteo y que, según documentación completada con la contestación, el día 10 de octubre, se aprecia la infección en zona de inyección, podemos partir de que efectivamente se le puso la inyección y que se produjo la infección; pero no podemos de ello inferir la mala colocación del inyectable, frente a la prueba articulada por la demandada en los límites de sus posibilidades.

Al respecto debe recordarse que la medicina no es una ciencia exacta sino de medios y que la vida y la salud son de por sí bienes azarosos, por lo que es necesario para exigir responsabilidad, aunque no sea necesaria la culpa, que pueda relacionarse causalmente el daño con la práctica médica y no, con el carácter azaroso de esos bienes, lo que exige que se concrete y justifique una inadecuada práctica médica.



SEXTO .- Tampoco podemos estar de acuerdo con la idea de daño desproporcionado. Así, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 24 de abril de 2018 (recurso de casación 33/2016 ): 'Las consideraciones anteriores sirven también para determinar la aplicación al caso de autos de la doctrina sobre el daño desproporcionado que ha adquirido carta de naturaleza en nuestra jurisprudencia y que como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2012 (Recurso 8/2010 ): " En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 )". Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la 'lex artis', se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada.' Y, en la sentencia de 19 de septiembre de 2012 , que esta cita, se dice: 'A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcionado', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), 'en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción'.' En nuestro caso sí consta que el absceso se produce, aunque no medie una mala práctica médica, por lo que no cabe aplicar la repetida doctrina del daño desproporcionado.

Y más en un caso como éste, en el que ni siquiera puede establecerse de modo claro que el absceso haya dañado el nervio ciático, como resulta de la propia sentencia.

Así, sólo el perito cuyo dictamen aportó la apelada en vía administrativo, que no es especialista en la materia y sin experiencia clínica, afirma la relación de causa a efecto entre el absceso y la neuropatía. Los Peritos presentados por Zurich la afirman como posible, aunque extraño, dado lo alejado que está el nervio de la zona de la inyección; y el médico designado por la Academia de Medicina, que es la prueba propuesta por la aquí apelada, la descarta prácticamente, ya que esa distancia entre la zona de la inyección y el nervio, hace impensable que un absceso pueda comprimir el nervio, sin que la compresión del nervio pueda producir una lesión del mismo que orgánicamente pueda producir el daño; y ello cuando la aquí apelada tenía unos padecimientos anteriores (depresión y afección de la columna) que, según el perito, explicarían mejor las secuelas que hoy tiene.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación también en este punto.



CUARTO .- Estimándose el recurso de apelación, conforme al artículo 139 de la LJ en la redacción vigente al tiempo de interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación; y, en cuanto a las de primera instancia, las dudas tanto de hecho como de derecho que suscita el presente recurso no permiten apreciar falta de diligencia en la interposición del recurso.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta Sentencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rita contra la resolución que igualmente se dice en dicho antecedente, sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación ni de las de primera instancia.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.