Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1421/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1421/2017
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 16/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1421/2017 y seguido por el procedimiento ORDINARIO,
en el que se impugna: la Resolución de 16 de agosto de 2017 de MUTUALIA que desestima la solicitud
de su reclamación de responsabilidad patrimonial médica de daños y perjuicios por mala praxis o incorrecta
actuación presentada ante MUTUALIA.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Casiano , representado por la Procuradora Dª. ICIAR ARCOCHA TORRES y dirigido
por el letrado D. ANGEL ALONSO RODRIGUEZ.
- DEMANDADA : MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES, representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por
el letrado D. CARLOS MARIO MARRA PASCUAL.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de noviembre de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ICIAR ARCOCHA TORRES actuando en nombre y representación de D. Casiano , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 16 de agosto de 2017 de MUTUALIA que desestima la solicitud de su reclamación de responsabilidad patrimonial médica de daños y perjuicios por mala praxis o incorrecta actuación presentada ante MUTUALIA ; quedando registrado dicho recurso con el número 1421/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 12.04.2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de 69.127,85 euros.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO.- Por resolución de fecha 03.01.2019 se señaló el pasado día 08.01.2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Que por D. Casiano , se recurre en vía contencioso administrativa la Resolución de 16 de agosto de 2017 de MUTUALIA que desestima la solicitud de su reclamación de responsabilidad patrimonial médica de daños y perjuicios por mala praxis o incorrecta actuación presentada ante MUTUALIA.

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 16 de agosto de 2017 de MUTUALIA,que desestima la solicitud de daños y perjuicios producidos,por mala praxis o incorrecta actuación, por responsabilidad patrimonial formulada por Don Casiano con fecha 17/01/2017, en el importe de 69.127,85€ más los intereses desde la reclamación administrativa y subsidiariamente desde la reclamación judicial y ello en relación al accidente laboral de fecha de la baja 2/01/2013 y alta 1ª 24/05/2013 (no los 30 días estimados), y posterior, desde la baja de 16/06/2014 hasta el alta definitiva en fecha 3/02/2015, y el 16/09/2016 le interviene Osakidetza.



SEGUNDO.- Que la parte demandante, D. Casiano , fecha nacimiento NUM000 /1954 , trabajador de la empresa 'Montajes EISSEN, S.A.', jefe de equipo, alega que sufrió accidente de trabajo el 2/01/2013, que le produjo contusiones y heridas en la mandíbula izquierda y fractura a cabalgada, origen de esta litis, en la clavícula izquierda y se determina como fractura cerrada de diáfisis de clavícula y herida abierta de mandíbula sin complicaciones y, se determinó' a priori' por MUTUALIA en 30 días, de baja, pero, estuvo más, inmovilizado el brazo, ya que la baja lo fue desde el 2/0/2013 al 24/05/2013, se le dio de alta para trabajar, lo cual hizo a pesar de que sufría ciertas molestias. En el informe médico de secuelas, ya hay curación y se determina que la actividad médica ha sido correcta y al estar curado se le inicia un expediente para calificar las secuelas ante el INSS.

Que, posteriormente el 27/01/2014, acudió a urgencias, entre otras cosas, por problemas en el hombro, y también acude, el 12/5/2014, el 3/6/2014, y el 9/06/2014, y que a pesar de que acudía con dolores cuyo origen era la clavícula rota, en todas las ocasiones le recetaban calmantes y que lo dolores que sufría señalaban que eran normales. Que en fecha 16/06/2014, se le otorga nueva fecha de baja, hasta la fecha de 23/11/2014 coincidiendo con su intervención quirúrgica y rehabilitación por MUTUALIA.

Explica como al recurrente desde el principio se le envió a donde la consulta del Dr. Gabriel (Traumatólogo). Y que de la documentación obrante se desprende que el recurrente se quejaba desde el mes de marzo de 2013 hasta que se le interviene (16/06/2014) se venía quejando de que la fractura le producía dolores y que por lo cual es seguro no se encontraba curada correctamente. Se le había dado de alta para ponerlo a trabajar a pesar de que no estaba curado.

Y que todo lo sucedido ha sido porque la demandada no quería hacerle un TAC, que es más caro, y se realiza en un hospital externo, San Juan de Dios, y que se habían conformado con radiografías.

La primera vez, es en fecha 20/05/2014, cuando el Dr. Gabriel solicito T.A.C. por continuar con dolor en el foco de la fractura y en fecha 27/05/2014, el T.A.C. es informado como fractura sin consolidar un año después de su alta.

El 16/06/2014 se realiza intervención quirúrgica en Mutualia con colocación de material de osteosíntesis, se le quita el hueso de la cadera. Se ve que la unión de la clavícula se ha realizado en falso, un año después de su alta y tras mucho insistir, tras el TAC que determina el error de Mutualia, (20/05/2014) se determina realizar una operación para dejarla correcta. Y se le da de alta hospitalaria el 18/06/2014.

Posteriormente, aun notaba dolor y además ahora existían hormigueos de la extremidad. Y tras una exploración se objetivo ligera afectación neurogena crónica (residual) del nervio supraescapular izquierdo sobre un m. supraespinoso (distal a la rama para el musculo infraespinoso). Y dado que en febrero y marzo de 2015 continuaba con dolores en la zona del hombro y parestesias, a la vista del tiempo transcurrido bajo la dirección médica de la demandada, la mutua, se considero que no tenía las cualidades suficientes para tratar su caso, y se decidió ir a la medicina pública y se acudió a Osakiddetza, Y añade que le atendió el Dr. Herminio , e indica que tras observaciones, de hipostesia de toda la extremidad superior derecha se le realizo un TAC y se ratifica y confirma en el posible diagnostico que efectuó antes el Dr. Herminio , acerca de 'Síndrome de desfiladero torácico tras osteosíntesis de fractura' y en fecha 22/06/2016, y se llevo a cabo la intervención a través de la extracción de material de osteosíntesis y neurolisis de cuerda lateral de plexo braquial y se le da de alta de la operación el mismo día con recomendaciones dándole cita para el 1/07/2016 para consultas externas con el Dr. Herminio . Finalizando el 16/9/2016, diciendo que está muy bien y que está satisfecho, dándosele de alta.

Señala que por no haberle efectuado dos pruebas médicas de escaso coste el recurrente ha estado tres años hasta su efectiva operación por Osakidetza sufriendo día y noche, sin poder dormir en muchas ocasiones y tomando medicamentos para el dolor lo que es lamentable comparando el coste ahorrado por la Mutua y los sufrimientos causados al recurrente. Y en consecuencia, cada actuación y negligencia deben de llevar al abono de los perjuicios ocasionados por tal conducta y negligencia médica.



TERCERO. - Por su parte, Mutualia, contesta a la demanda defendiendo la conformidad a derecho de la actuación impugnada.

En la contestación a la demanda se mantiene que el diagnostico, el tratamiento seguido y la praxis médica realizada en la asistencia sanitaria al demandante ha sido correcta y lo fundamenta en el informe pericial del Dr. Ismael .

De lo que se desprende según ello, que el tratamiento conservador era el adecuado. En derredor de lo cual detalla que el trabajador sufrió el 2/01/2013, una fractura de clavícula y se le instauro un tratamiento conservador, con seguimiento muy cercano de su evolución, realizándosele continuas pruebas radioagnosticas y exploraciones para comprobar la evolución, que durante todo el año 2013, dio muestras de evolucionar hacia una seudoartrosis indolora. La mejoría que experimento el trabajador le hizo solicitar la situación laboral de alta voluntaria que permito realizase trabajo habitual y que se le dio la recomendación de evitar esfuerzos y que antes del alta como después, hubo un seguimiento y control de la evolución. Estuvo de baja desde el 2/01/2013 al 24/05/2014.

Y sobre lo de la intervención quirúrgica, reseñada por la parte actora expone lo siguiente:. Que al año siguiente acudió por molestias (27/01/14) y pautándole el tratamiento oportuno, y cuatro meses después acude, con dolor y se le propuso tratamiento quirúrgico de osteosintesis, que el mismo acepto, y se realizo la operación el 16/06/2014, tuvo un proceso de baja laboral, desde el 16/06/2014 al 23/11/2014 siguiéndosele revisiones posteriores.

Y que finalmente, sobre el periodo tras la cirugía, la evolución no fue la esperada y continuo el paciente refiriendo dolor, por lo cual se solicito de nuevo TAC de hombro que se informo como correcta consolidación de la fractura del tercio medio de la clavícula. Se cito al actor para la realización de nuevas pruebas, electromiograma (29/7/2015) y Angioresonancia (5/8/2015), y no acudió ni tampoco a la consulta del Dr. Joaquín que tenía programada, habiendo optado el paciente para acudir a Osakidetza, en marzo de 2015 y donde le retiraron el material de osteosíntesis en junio de 2016.

Y acerca de las alegaciones de la parte recurrente, en relación a la actuación prestación sanitaria prestada por MUTUALIA, afirma que se le realizo RX que informo de fractura de diáfisis de clavícula izquierda, que se emite el alta por 'mejoría que permita realizar las actividades de su puesto', lo que no se debe confundir con el alta por curación como alega el demandante y, que se realizaron pruebas diagnosticas (F 111e.a.). Según informe pericial, Sr. Ismael , había características en la fractura que desaconsejaban el tratamiento quirúrgico. Que también fue correcto el tratamiento de vendaje en ocho, y ello según, especialistas traumatólogos que le examinaron entre ellos el Dr. Gabriel .

Y de lo cual afirma que el Dr. Ismael , Perito de parte, emite dictamen señalando entre otras que el diagnostico emitido por MUTUALIA, era correcto y no era una fractura candidata inicialmente a cirugía, y que la falta de consolidación o seudoartrosis no es derivada de una actuación negligente o incompleta sino que es una complicación inherente al tipo de fractura.

Que no le dieron el alta laboral de la 1 ª situación, de 24/05/2013.que fue un alta voluntaria pedida por el paciente, y porque se encontraba bien, recibiendo indicaciones de que si se reincorporaba se limitase a realizar las tareas de jefe de equipos. No se le dio de alta de la lesión y continúo en tratamiento de la lesión, que evitar hacer esfuerzos y se remite al expediente administrativo e infames periciales en lo de la evolución y motivos que constan.

Que sobre la queja que se hace sobre el dolor, este y las molestias en el momento previo a cuando se le da de alta voluntaria y para seguir el tratamiento, el recurrente no lo alegaba, ello fue posterior, en el año 2014.

La 1ª vez, el 27/01/2014, y al dar por terminado el proceso de ILT se inicio expediente administrativo. para la cuantificación de las secuelas permanentes no invalidante ppor cicatrices, en las que percibió el importe de 710€.

Y sobre el segundo periodo de baja: señala que se le realizaron todas las pruebas necesarias y oportunas e incluso las ultimas señaladas , el recurrente no acudía y fue a Osakidetza.. Que no hay error de diagnostico ni perdida de oportunidad, Y es inaplicable o inexistente el daño desproporcionado.



CUARTO. - De lo que antecede, se ha de resaltar que las partes coinciden en afirmar que sufrió accidente de trabajo el 2/01/2013, que le produjo contusiones y heridas en la mandíbula izquierda y fractura a cabalgada, origen de esta litis, en la clavícula izquierda y se determina como fractura cerrada de diáfisis de clavícula y herida abierta de mandíbula sin complicaciones la lesión.

La cuestión litigiosa se centra en determinar resolver acerca de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sanitaria como daño antijurídico, pérdida de oportunidad y daño desproporcionado, en relación a los extremos en que existe divergencia absoluta entre las partes y que se resumen en el escrito de conclusiones de MUTALIA en lo siguiente: 1. Si el alta laboral de mayo de 2013 fue voluntaria o no.

2. Si fue una equivocación pautar rehabilitación tras el alta laboral.

3. Si se han empleado todos los medios médicos necesarios y disponibles.

4. Si existe error de diagnóstico en el TAC de septiembre de 2014.

5. Si fue prematura el alta médica de febrero de 2015.



QUINTO. - En este sentido, obra en autos, por un lado, informe pericial aportado por la parte actora, realizado por el Dr. Rogelio , y documental, basando en ello su pretensión responsabilidad patrimonial de la Administración, sanitaria en los términos ya antes expuestos.

Por su parte, Mutualia, aporta informe pericial realizado por el Dr. Ismael y testifical perito, el primero, del traumatólogo Dr. Gabriel y del Dr. Joaquín , y renuncia al Dr. Herminio (Ambulatorio de Osakidetza de Repelega, en Portugalete), concluye que se puso todos los medios médicos necesarios, inexistencia de error de diagnostico en el TAC realizado el mes de septiembre de 2014, e inexistencia de error en el alta de febrero de 2015.



SEXTO .- Que, apartir de lo hasta aquí subrayado, hemos de analizar si, partiendo de los estrictos términos planteados por cada una de las partes si se actuó conforme a la lex artis ad hoc.

El Artículo 139 de la Ley 30/1992 , en sintonía con la previsión incorporada por el artículo 106.2 de la Constitución señala que '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados, por las administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

A partir de esta previsión, la jurisprudencia (por todas, sentencia de la Sección 1ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de veinticinco de mayo de 2016 ) viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos para que pueda apreciarse la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la administración: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, que ha de ser evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Ahora bien, en el supuesto, como el que ahora nos ocupa, de responsabilidad de las administraciones públicas en el ámbito sanitario, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia actual gira en torno a la idea de infracción de la lex artis. Esta ha de entenderse como una infracción del deber de diligencia exigible al personal sanitario. De tal modo que la actual doctrina jurisprudencial rechaza de forma tajante la idea de la responsabilidad objetiva en el ámbito sanitario. Así, se entiende que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios. En concreto, esta obligación implica lo siguiente: utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar en que se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales; informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y su pronóstico; y continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos en caso de abandonarlo. En este sentido, la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2015 indica que 'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm.

4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis', no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido, ya que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Pues bien, en este sentido, los informes a los que arriba nos hemos referido llevan a que la Sala pueda efectuar dos afirmaciones.

Por un lado, que se le dio de alta para trabajar, lo cual se hizo a pesar de que sufría ciertas molestias y de que no constaba la consolidación, así, en RSM de 21/05/2014, posterior a la fecha del alta, (24/05/2013) realizada cuando el recurrente de nuevo acudió a la Mutua con reiteradas quejas de dolor y malestar, la fractura no estaba consolidada y ello acredita que antes no se le realizo el seguimiento adecuado y se le dio el alta con curación. Y es que, tras el alta médica posteriormente, de fecha 24/05/2013 el 27/01/2014, acudió a urgencias, entre otras cosas, por problemas en el hombro, y también acude, el 12/5/2014, el 3/6/2014, y el 9/06/2014, y que a pesar de que acudía con dolores cuyo origen era la clavícula rota, en todas las ocasiones le recetaban calmantes y que lo dolores que sufría señalaban que eran normales, hasta que en fecha 16/06/2014, se le otorga nueva fecha de baja, hasta la fecha de 23/11/2014 coincidiendo con su intervención quirúrgica y rehabilitación por MUTUALIA.

En consecuencia, no se le debió dar de alta, y no contrapone en absoluto esta incidencia y su carácter no diligente, la afirmación de MUTUALIA de que la mejoría que experimento el trabajador le hizo solicitar la situación laboral de alta voluntaria que permitio realizase trabajo habitual y que se le dio la recomendación de evitar esfuerzos y que antes del alta como después, hubo un seguimiento y control de la evolución, por cuanto no está acreditado ni consta que el recurrente ( trabajador) firmase solicitud de alta voluntaria y la decisión de dársela permitiendo la reanudación del trabajo, atañe y está dentro de la competencia de la demandada, como sujeto activo del ejercicio de su prestación sanitaria en los casos de accidente laboral a ella encomendados, y debió de efectuar las comprobaciones acerca de la curación o no de la lesión a fin proceder a efectuar lo procedente y ello no fue así, por lo que en consecuencia, determina que la actividad médica no ha sido correcta y no estaba acreditado el estar curado y de modo indebido se le inicia un expediente para calificar las secuelas ante el INSS.

Y tampoco, enerva lo anterior la aseveración de MUTUALIA de que el actor no acudió a la realización de nuevas pruebas, electromiograma (29/7/2015) y Angioresonancia (5/8/2015), y no acudió ni tampoco a la consulta del Dr. Joaquín que tenía programada, y que opto para acudir a Osakidetza, donde le retiraron el material de osteosíntesis en junio de 2016, ya que no es sino una aptiud del paciente ante su no mejora.

Y por otro lado, se ha probado que efectuado el TAC (20/05/2014), que descubrió que la fractura no está consolidada, y tras la realización, en fecha 16/06/2014 de intervención quirúrgica en Mutualia con colocación de material de osteosíntesis y que, se le quita el hueso de la cadera, se le da de alta hospitalaria el 18/06/2014, notaba dolor y existían hormigueos de la extremidad. Y tras una exploración se objetivo ligera afectación neurogena crónicas (residual) del nervio supraescapular izquierdo sobre un m. supraespinoso (distal a la rama para el musculo infraespinoso). Y dado que en febrero y marzo de 2015 continuaba con dolores en la zona del hombro y parestesias, a la vista del tiempo transcurrido bajo la dirección médica de la demandada, la mutua, (fecha del alta definitiva en el mes de febrero de 2015) se decidió ir a la medicina pública y se acudió a Osakiddetza, ya que en la realización de la EMG en enero de 2015 ni en el TAC de septiembre de 2014, se vio la causa a que se debía ello, que sin embargo, cuando le atendió el Dr. Herminio , (Osakiddetza) le indica que tras observaciones, de hipostesia de toda la extremidad superior derecha se le debe realizar un TAC y se ratifica y confirma en el posible diagnostico que efectuó antes el mencionado Dr. Herminio , acerca de 'Síndrome de desfiladero torácico tras osteosíntesis de fractura, que se llevó a cabo en fecha 22/06/2016, y la intervención a través de la extracción de material de osteosíntesis y neurolisis de cuerda lateral de plexo braquial y se le da de alta de la operación el mismo día con recomendaciones dándole cita para el 1/07/2016 para consultas externas con el Dr. Herminio . Finalizando el 16/9/2016, y se le da de alta sin secuelas funcionales, significando ello según la consideración de la sala, que se incurrió en mala praxis o contra la lex artis, , puesto que se ha acreditado lo referente a ello, y al actuar correcto, y rápido y diligente, del Dr. Herminio (Osakidetza), sin olvidar que en primer tiempo, atañía a la demandada MUTUALIA y sus servicios médicos en la prestación sanitaria y no lo efectuaron, incurriendo en responsabilidad en la prestación sanitaria.

De esta forma, debemos afirmar que existe responsabilidad en la actuación de Mutualia.

SEPTIMO .- Que, entraremos a continuación a fijar la indemnización que procede en este caso, en base a los apartados que se solicitan en la demanda, y que se analizarán por separado.

1.- Periodo de incapacidad: a).-Reclama por el 1º periodo de incapacidad: 387 días. Periodo que va desde el 24/05/2013, fecha en que se le da de alta al considerar la fractura de clavícula está consolidada sin problemas, hasta el 16/06/2014, fecha intervenían quirúrgica realizada por Mutualia en el mes de junio de 2014.

Y por el 2º periodo de incapacidad: 824 días. Periodo desde 16/06/2014 hasta e 16/09/2016 fecha del alta de la intervención realizada en junio de 2016, en el Hospital de Cruces.

Total por ello, Periodo impeditivo: 1211 días perjuicio personal moderado importe 62.972€ b).- Periodo hospitalario (pérdida temporal de calidad de vida grave: 4 días reclamación 300€ Los días 16,17-18/06/2014 y el 22/06/2016.

Mutualia opone acerca de ello la alegación en base al informe emitido por el Dr. Ismael , que solo serían de ser estimado, 180 días periodo de retraso desde que en enero de 2014 acude a la mutua, por dolor cervical/clavícula izquierda y hasta que se le interviene en junio de 2014, considerando que en el periodo el lesionado habrá estado incapacitado solo de forma parcial para la realización de sus ocupaciones habituales.

La Sala entiende que, en este punto, se estimará su pretensión, por cuanto que como anteriormente se ha motivado, en dichos periodos el recurrente, no debió de ser dado de alta para su trabajo y no estando curado (no consolidación ósea), dio origen y fue la causa de que en 16/06/2014, se le interviniese quirúrgicamente realizada por Mutualia Indemnización por intervenciones quirúrgicas para solucionar el problema en la cantidad de 1.200€ cada una, según el precepto 140 del Baremo, en un total importe de 2.400€, pues bien procede derivando ambas de la actuación negligente de la Mutua demandada que dio ocasión a las mismas.

2).- Secuelas.

La parte solicita: secuelas no funcionales, cicatriz existente en cadera para la extracción de hueso de la cresta iliaca, necesario para la intervención realizada y la osteosíntesis efectuada con dicho hueso, reclamado por perjuicio estético ligero, y la osteosíntesis efectuada con dicho hueso valorables en: -Perjuicio estético ligero, 1 punto: 683,47€; y ¿ osteosíntesis, 2 puntos, 1.403,99€.

Mutualia, niega las anteriores secuelas al entender según el informe pericial del Dr. Ismael , que desde septiembre de 2014, la movilidad del hombro es completa, por lo que no hay ninguna limitación funcional, solo dolor, y por lo cual emitió dos puntos de secuela a la fecha de noviembre de 2014, las cicatrices son las propias de la intervención quirúrgica y que el material de osteosíntesis, se precisa de todas formas para la intervención quirúrgica y que la posible pseudoartrosis tras la intervención quirúrgica esta aceptada como complicación inherente a la cirugía.

La Sala accederá a conceder en este apartado, respecto a las secuelas no funcionales mencionadas, perjuicio estético ligero y osteosíntesis, ya que se derivaron de la no actuación conforme a la Lex artis y al ser producto de la mala praxis merece ser indemnizado.

Y sin embargo, respecto al concepto de lucro cesante la empleadora le ha venido abonando un importe similar al percibido en el momento en el que estaba trabajando para ella, a pesar de estar en ILT. Y que refiere como, la diferencia es en una paga extraordinaria correspondiente a la extra de Navidad de 2014, que la ha percibido en cantidad muy inferior, ya que en ILT se percibe el 75% del salario prorrateadas dichas pagas. Y por lo cual en vez de pagarle 1637€, extra julio de 2014, la empresa le abona en Navidad de 2014, 298,67€, por lo que se le adeuda y reclama se le debe indemnizar por dicho concepto en la suma de 1368,39€, la Sala considera se debe descontar las sumas percibidas por este concepto a consecuencia de la prestaciones derivadas del accidente de trabajo por lesiones permanentes no invalidantes que alega la demandada, y que lo fue en el importe de 2.250€, en el desglose de 710€ y 1540€ y la diferencia en demasia descontarlo en los de las secuelas.

OCTAVO.- Que, al estimarse en parte el recurso, no procederá hacer expresa imposición de las costas del mismo ( Art. 139 Ley 29/98 ).

Vitos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Casiano ,CONTRA LA LA RESOLUCIÓN DE 16 DE AGOSTO DE 2017 DE MUTUALIA QUE DESESTIMA LA SOLICITUD DE SU RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL MÉDICA DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR MALA PRAXIS O INCORRECTA ACTUACIÓN PRESENTADA ANTE MUTUALIA, RECURSO CON EL NÚMERO 1421/2017, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1421/2017, DEBEMOS: 1º) DECLARAR LA NO CONFORMIDAD A DERECHO, Y ANULAR, LA ACTUACION ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.

2º) CONDENAR A LA DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA UNA INDEMNIZACION TOTAL DE 66.877,85 EUROS POR LOS CONCEPTOS QUE SE DESGLOSAN EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO 7º DE ESTA SENTENCIA QUE SE CONSIDERA YA ACTUALIZADA A FECHA DE ESTA SENTENCIA.

3º) DESESTIMAR EL RESTO DE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA.

4º) NO HACER EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS DEL RECURSO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 1421 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.