Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 358/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA : 00016/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 358/2018
RECURRENTE: D. Lucas
REPRESENTANTE: D. Juan Baliela García (Letrado)
RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias
CODEMANDADO: DOÑA Dolores ; D. Marino ; DOÑA Emilia , DOÑA Encarnacion y DOÑA Jacinta
PROCURADOR: D. Roberto Casado González
CODEMANDADO: DOÑA Estrella
PROCURADOR: D. Manuel Garrote Barbón
CODEMANDADA: DOÑA. Fermina
PROCURADORA: Dña. Ángeles Fuertes Pérez
CODEMANDADA: DOÑA Florinda
PROCURADORA: Dña. María José Nogueroles Andrada
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veinte de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 358/2018, interpuesto por D. Lucas actuando bajo la dirección

Letrada de D. Juan Baliela García, siendo recurrido el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,
representado por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y codemandados DOÑA Dolores
; D. Marino ; DOÑA Emilia , DOÑA Encarnacion y DOÑA Jacinta , representados por el Procurador D.
Roberto Casado González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jorge Telenti Alvargonzález; DOÑA Estrella
, representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Lucía
García Alonso; DOÑA. Fermina , representada por la Procuradora Dña. Ángeles Fuertes Pérez, actuando bajo
la dirección Letrada de Dña. María Álvarez Lainz; DOÑA Florinda , representada por la Procuradora Dña. María
José Nogueroles Andrada, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ramón Iván Robles.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA OLGA GONZÁLEZ- LAMUÑO ROMAY.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 14 de junio de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo, la Resolución de fecha 22 de marzo de 2018 de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la valoración definitiva de méritos y calificación final del proceso selectivo de acceso a plazas de FEA de Cirugía General y Aparato Digestivo, del proceso selectivo convocado por resolución de 28 de noviembre de 2016 (BOPA 30/11/2016). Con la demanda presentada se solicitó se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, y subsidiariamente su anulabilidad por ser disconforme a derecho, declarando el que asiste al recurrente a que se reconozcan sus méritos en fase de concurso en los términos expuestos con la puntuación que de ello se derive y efectos jurídicos que en derecho procedan. Pretensiones éstas a las que se opone la Administración demandada, Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, como los codemandados Doña Dolores ; D. Marino ; Doña Emilia , Doña Encarnacion y Doña Jacinta , representados por el Procurador D. Roberto Casado González; Doña Estrella , representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón,; Doña. Fermina , representada por la Procuradora Dña. Ángeles Fuertes Pérez; Doña Florinda , representada por la Procuradora Dña. María José Nogueroles Andrada, y Doña.

Hortensia , representada por la Procuradora Dña. Concepción González Escolar.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: Mediante Resolución de fecha 28 de noviembre de 2016 de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, modificada por la resolución dictada por el mismo órgano el 21 de febrero de 2018, se convoca concurso oposición para el acceso a 45 plazas de personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área del Servicio de Salud del Principado de Asturias, convocándose catorce plazas por el turno libre para la especialidad de Cirugía General y del Aparato Digestivo, detallándose en el Anexo I las bases de la convocatoria y en el Anexo II el baremo de méritos para puntuar la fase de concurso.

Por Resolución de 20 de diciembre de 2017, se publica la calificación final del proceso selectivo, interponiéndose por el demandante con fecha 8 de enero de 2018, recurso de alzada ante la Dirección Gerencia del SESPA, frente a la valoración definitiva de méritos y la calificación final del proceso selectivo, donde obtuvo 115,79 puntos, ocupando el sexto lugar en la lista de aprobados en dicho proceso; dictándose la Resolución de 22 de marzo de 2018 objeto del presente recurso jurisdiccional.

Se alega por el recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria, que no se le facilitó el informe técnico de baremación, así como falta de motivación de la valoración realizada por el Tribunal; que debe valorarse en el apartado de experiencia profesional, los servicios prestados durante doce meses en el Hospital La Fe de Valencia, en virtud de la Beca Internacional de Cirujanos para la realización del 'European Colorectal Fellowship', y que se produjo una reformatio in peius, al verse como consecuencia de la revisión realizada una modificación a la baja de la puntuación en este apartado respecto de la valoración provisional; Que debe valorarse en el apartado de formación, docencia e investigación, el certificado de 'European Colorectal Fellowship', así como una serie de cursos realizados durante el MIR.

Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional debemos comenzar señalando que las normas de la convocatoria constituyen las reglas a que ha de atemperarse la misma con fuerza vinculante tanto para el organismo convocante, el Tribunal Calificador y los candidatos que forman parte de dichas pruebas, por lo que el Tribunal aparece limitado por las propias Bases de la Convocatoria, de suerte que la bases de una convocatoria constituyen la Ley del Concurso, correspondiendo a las Comisión de Valoración decidir la convocatoria en función de las Bases que deben regirla y de la discrecionalidad técnica de la que gozan y se les reconoce para su nombramiento y sin sujeción a revisión en administrativo o jurisdiccional, en aquellas cuestiones a decidir en atención a los conocimientos técnicos que tienen reconocidos y que en función de los mismos han sido designados para examinar y valorar los méritos de los aspirantes, pues ello supondría tanto como suplantar el ejercicio de una competencia que tan solo los Tribunales o Comisión de Valoración tienen reconocida, dicha limitación no tiene un carácter absoluto, pues no alcanza a aquellas cuestiones que por su naturaleza objetiva se encuentran fuera de la discrecionalidad técnica y de los conocimientos de los miembros de la Comisión o incida en manifiesta arbitrariedad o desviación de poder, provoque indefensión, suponga una apreciación equivocada de los hechos o infrinja las reglas que deben regir la convocatoria.

Sentado lo anterior y en relación a la alegación que no se le facilitó, el informe técnico de baremación y falta de motivación de la valoración realizada por el Tribunal, señalar que consta en el expediente administrativo, Diligencias de la Secretaría del Tribunal, donde se da al aquí recurrente, vista del expediente y se pone de manifiesto su comparecencia ante el Presidente y la Secretaria de dicho Tribunal previa solicitud del mismo, donde: - Se puso a disposición del interesado la documentación que éste solicitó consultando sus méritos y los de Dña. Dolores .

- Recibió cuantas explicaciones fueron requeridas en relación con la calificación de su ejercicio.

Es por ello que estuvo a disposición del aquí actor facilitándose los documentos que el mismo requirió, además todos los Actos del Tribunal donde se fijan con anterioridad a la valoración de los méritos de los aspirantes los criterios que van a ser tomados en consideración y se encuentran incorporados al expediente administrativo, pudiendo ser consultados por el interesado; Encontrándose la motivación tanto en los Actos que fijan tales criterios de valoración con anterioridad a los mismos, como las explicaciones ante el Presidente y la Secretaria.



TERCERO.- Impugna a continuación la recurrente que debe serle valorado en el apartado de experiencia profesional, los servicios prestados durante doce meses en el Hospital La Fe de Valencia, en virtud de la Base Internacional de Cirujanos para la realización del 'European Colorectal Fellowship', produciéndose una reformatio in peius al verse como consecuencia de la revisión realizada una modificación a la baja de la puntuación en este apartado respecto de la valoración provisional. Ahora bien, a ello es preciso señalar que si bien las Bases de la Convocatoria en el Apartado 1 de Experiencia profesional, recoge la valoración de los mismos, señala expresamente que: para la valoración del apartado relativo a 'experiencia profesional' se tendrá en cuenta lo siguiente: 5.- Todos los méritos deberán ser acreditados mediante la presentación de los siguientes documentos en original o copia compulsada, notarial o administrativamente en la siguiente forma: 5.1.- Los servicios prestados, mediante certificaciones expedidas por el Director del Centro u órgano competente donde se hubieran prestado los servicios profesionales a valorar, en el que constará obligatoriamente: 1) Categoría profesional y tipo de vinculación (fijo o temporal) 2) Duración de la prestación de servicios de fecha a fecha.

3) En los supuestos de prestación de servicios a tiempo parcial deberá figurar, además de lo anterior, el porcentaje que éstos suponen respecto de la jornada habitual.

5.2.- En el supuesto de servicios prestados en los apartados b), c) y d), el certificado deberá hacer mención expresa de los particulares que acrediten la condición del centro.

La falta de acreditación de estos extremos en los certificados supondrá la no valoración de los servicios prestados contenidos en los mismos'.

Sentado lo anterior, consta en el expediente administrativo el Acta nº 16 en el que se hace constar que 'una vez revisada la documentación aportada relativa a la experiencia profesional, y teniendo en cuenta los criterios facilitados por la Dirección de Profesionales del SESPA el 13 de diciembre de 2017 (se adjunta el acta 15) el Tribunal acuerda modificar la valoración realizada, quedando con 28.1 puntos en el apartado de experiencia profesional.

Y ello es así desde el momento en que el aquí recurrente pretende acreditar como experiencia profesional en la categoría o especialidad a la que se concursa, por medio de un certificado de empresa donde no consta su categoría profesional y un Certificado del Jefe del Servicio de Cirugía de donde no se puede inferir un contrato profesional ni nombramiento como personal estatutario en la categoría de referencia, siendo así que conforme a las bases anteriormente citadas, conlleva la no valoración de los servicios prestados contenidos en los mismos, no viniendo suscrito por el Director del Centro u órgano competente donde los servicios profesionales del aspirante fueron prestados ni se deduce en ningún caso que tenga el nombramiento como personal estatutario, y ni siquiera, que tuviera una relación profesional con el mencionado hospital ni del certificado aportado a la valoración profesional se deduce que su contratación le fuera como especialista.



CUARTO.- En relación con la presunta y alegada vulneración del principio de 'reformatio in peius', es necesario señalar que no resulta aplicable al presente procedimiento desde el momento que no se trata de un procedimiento sancionador, tratándose de una puntuación provisional, pudiendo la misma modificarse en virtud de las alegaciones y revisiones que se hagan de la misma, estableciendo la base 8.2.4 del Anexo I de la Convocatoria que: 'Concluida la valoración de méritos, el Tribunal hará público en el Tablón de Anuncios de los Servicios Centrales del Servicio de Salud del Principado de Asturias el resultado de la valoración provisional, con expresión de la puntuación obtenida por cada aspirante, otorgando un plazo de diez días hábiles para formular alegaciones mediante escrito dirigido al Presidente del Tribunal. Transcurrido el plazo señalado, el Tribunal hará pública la calificación definitiva de la fase de concurso en la que se entenderán contestadas las alegaciones presentadas'.

Es por ello que la modificación de la puntuación no puede ser calificada de reformatio in peius.



QUINTO.- En cuanto a la alegación relativa a que debe valorarse en el aparatado de Formación, Docencia e Investigación, el certificado del 'European Colorectal Fellowship', señalar además de que ello supondrá una doble valoración desde el momento que también pretende que se valore como experiencia profesional, debemos estar a las propias Bases que establecen: '1.3) Formación complementaria. La puntuación máxima en este apartado será de 15 puntos.

Por cursos superiores de postgrado, diplomas o certificados de cursos dirigidos a la categoría o especialidad a la que se opta, acreditados por la Comisión de Acreditación de Formación Continua de los Profesionales Sanitarios: 0,004 puntos por cada crédito avalado por la CFC' Siendo de esta forma que el curso no está avalado por la CF C, por lo que conforme a las bases de la convocatoria no puede ser computado.



SEXTO.-Por último y en relación con la alegación relativa a la inclusión en el apartado de Formación, Docencia e Investigación de una serie de cursos realizados durante el periodo MIR, debemos estar igualmente a las bases que la convocatoria que expresamente establecen que 'No se valorarán los cursos realizados durante la especialización', que estén incluidos en el programa docente de la especialidad correspondiente', por lo que los cursos que no le fueron valorados fueron realizados mientras ejercía de Médico Interno Residente durante su periodo de formación como especialista y se encuentran dentro del programa formativo de dicha especialidad, razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales las mismas deben de ser impuestas a la parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción con el límite de 400 euros para la Administración demandada y cada uno de los codemandados que hubieran contestado a la demanda y actuado con la misma representación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Baliela García, en defensa y representación de Don Lucas , contra la Resolución de fecha 22 de marzo de 2018 de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, estando representada la Administración demandada, Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dña. Elena Díaz García, actuando como codemandados Doña Dolores ; D. Marino ; Doña Emilia , Doña Encarnacion y Doña Jacinta , representados por el Procurador D. Roberto Casado González; Doña Estrella , representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón,; Doña. Fermina , representada por la Procuradora Dña. Ángeles Fuertes Pérez; Doña Florinda , representada por la Procuradora Dña. María José Nogueroles Andrada.

Resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.