Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 214/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00016/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:16/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:214/2019

Fecha:24/01/2020

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BURGOS. PO 102/2017

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:JRM

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 214/2019, interpuesto por la mercantil 'INDIGO INFRA ESPAÑA, S.A.U.' ('INDIGO'), representada por la procuradora doña Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el letrado Sr. Dorrego de Carlos, contra la sentencia 240/2019, de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 102/2017, por la que se inadmite el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de Solicitud de restablecimiento de equilibrio económico-financiero en la concesión de explotación del aparcamiento subterráneo de la Avenida del Cid de la ciudad de Burgos formulada en fecha 03/07/2017, y contra la Resolución por la que se acuerda la desestimación expresa de la referida solicitud, de fecha 25 de octubre de 2018.

Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado Sr. López Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 102/2017 se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ACUERDO INADMITIR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la mercantil arriba identificada contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 69c) de la LJCA conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta Sentencia y, en consecuencia, ratifico la resolución impugnada íntegramente.

Sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2019.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando se sirva dictar sentencia 'revocando la de instancia y estimando el recurso contencioso-administrativo, con condena en costas al Ayuntamiento'.

Por su parte, la apelada solicitó se dicte sentencia 'por la que se desestime el mismo y se confirmen las resoluciones impugnadas, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente'.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.-La Sentencia apelada incurre en un error primordial, porque se ha olvidado completamente de que lo que se impugnó no fue la resolución de 31 de octubre de 2013, sino la desestimación presunta que tuvo lugar en 2017, y la desestimación expresa por resolución de 25 de octubre de 2018; acto que no inadmitió la solicitud por entender que hacía referencia a un acto anterior consentido y firme, sino que, entrando en el fondo del asunto, sencillamente consideró que el demandante no tenía derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión. La desestimación presunta y después extemporáneamente expresa es susceptible de impugnación, al tratarse de actos no consentidos que han desestimado una nueva solicitud interpuesta cinco años después y basada en nuevos hechos y una nueva fundamentación jurídica.

2.-Como ya expusimos en nuestros escritos de demanda, INDIGO no solicitó el restablecimiento del equilibrio económico-financiero en su solicitud de 23 de octubre de 2012. Una solicitud de resolución del contrato o de rescate de la concesión es incompatible con el restablecimiento del equilibrio económico-financiero. VPE no solicitó de forma subsidiaria el restablecimiento del equilibrio económico-financiero en caso de desestimación de las principales peticiones de resolución o rescate para salvar esa contradicción.

3.-Siendo claro que no se solicitó claramente el restablecimiento del equilibrio económico-financiero, como se admite en la propia Sentencia apelada, el Juzgado debió no acoger la pretensión de acto consentido y firme planteado por la Administración demandada, puesto que ese acto habría incurrido en incongruencia extra petita: se quiso pronunciar sobre algo (el potencial derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero) que VPE no había pedido en su solicitud de 23 de octubre de 2012 (o que, al menos, no estaba claro que se hubiese pedido).

4.-Sin perjuicio de lo anterior, ante la existencia de confusión y ante las dudas que el Juzgado de instancia reconoce expresamente tener, lo cierto es que la solución final que ha adoptado es contraria al principio pro actione: ante la duda, el Juzgado se ha sacudido el recurso inadmitiéndolo, sin ni siquiera entrar a valorar el fondo del asunto, aferrándose a una idea, la de la preexistencia de un acto anterior firme y consentido, que se plantea en términos escasamente rigurosos, y que parte de premisas confusas y dudosas.

5.-En segundo lugar, aun asumiendo, a efectos netamente dialécticos, que la resolución de 31 de octubre de 2013 fuese un 'acto consentido y firme' (como dice el Juzgado) nada impidió a INDIGO plantear una nueva solicitud en 2017, cinco años después; solicitud que ha sido desestimada, primero presuntamente y después expresamente, si bien de forma extemporánea. Es importante subrayar que la desestimación expresa entra al fondo del asunto de forma pormenorizada, sin hacer constar la existencia de acto previo 'consentido y firme'.

6.- La Sentencia apelada entra en una insalvable contradicción. Por un lado, reconoce expresamente que la nueva solicitud planteada cuenta con una '(...) ampliada y actualizada prueba sobre explotación y equilibrio financiero de la concesionaria (...)'. Por otro, entiende que ese nuevo acervo probatorio '(...) no añade nada nuevo al debate y análisis que ya cerró la vía administrativa (...)'. Es imposible que una nueva prueba ampliada y actualizada sobre explotación y equilibrio que tiene lugar cinco años después, teniendo en cuenta esos cinco años posteriores, no añada nada nuevo al debate, como esgrime el Juzgado. Los fundamentos fácticos cambian. Además, no es cierto que los fundamentos jurídicos sean los mismos.

7.-INDIGO tiene derecho al reequilibrio económico-financiero de la concesión alterado como consecuencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en relación con el cierre del Hospital General Yagüe (residencia sanitaria). El derecho al reequilibrio económico-financiero por causas sobrevenidas e imprevisibles se establece en el artículo 127, apartado 2, ordinal 2º, letra b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y aplicable al contrato con arreglo a la disposición final tercera del Pliego. El cierre de la residencia sanitaria fue una circunstancia que sobrevino con carácter extraordinario e imprevisible. Esta es una cuestión de hecho que nunca fue rebatida. El traslado de las instalaciones sanitarias no estaba proyectado en el momento de convocarse la licitación del contrato de concesión en 1990. Por ello se tuvo en cuenta su existencia y su continuidad por UTE PROINTEC-GRD al elaborar su plan económico-financiero que presentó junto con la oferta que fue seleccionada por el Ayuntamiento. En efecto, no es cierto que el Avance del PGOU de 1993 y el PGOU de 1999 hubiesen contemplado desde el punto de vista urbanístico ese traslado. Todo lo contrario. La decisión administrativa por la que se acordó el desmantelamiento del Hospital General Yagüe tuvo lugar mucho tiempo después; en concreto, en 2011, cuando la Junta de Castilla y León decidió trasladar paulatinamente todos los elementos materiales y humanos al nuevo Hospital Universitario.

8.- Se ha producido una alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato de concesión, ya que la prestación es mucho más onerosa, y ese mayor coste no debe ser asumido por INDIGO. En definitiva, el cierre de la residencia sanitaria ha alterado el equilibrio económico y contractual existente. El efecto del cierre del Hospital General Yagüe en 2012 se analiza de forma muy esclarecedora en el informe de fecha 24 de abril de 2017 elaborado por INDIGO.

9.- El cierre del Hospital General Yagüe con posterioridad a la adjudicación de la concesión y la puesta en marcha del aparcamiento fue una circunstancia sobrevenida e imprevisible que está generando una gravísima alteración del equilibrio económico-financiero de la concesión, y que INDIGO tiene por consiguiente derecho a que se adopten medidas para el efectivo restablecimiento del equilibrio económico-financiero de dicha concesión.

10.- INDIGO tiene derecho al reequilibrio económico-financiero de la concesión alterado como consecuencia de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el Ayuntamiento en relación con el cierre del Hospital General Yagüe. Los requisitos que han de concurrir para que tenga lugar el restablecimiento del equilibrio económico-financiero por aplicación de supuestos de factum principis son los siguientes:

A. Debe tener origen en la adopción de una medida por parte de la administración. Si bien la Junta de Castilla y León fue la Administración que trasladó el Hospital General Yagüe al nuevo Hospital Universitario, ese traslado pudo tener lugar solo porque el Ayuntamiento decidió ceder gratuitamente una parcela municipal de su propiedad a la Junta de Castilla y León. La evidencia de la existencia de factum principis por actuación directa del Ayuntamiento es aún mayor si se lee con detenimiento la estipulación segunda de la escritura pública de cesión entre el Ayuntamiento y la Junta de Castilla y León de 1 de junio de 2007.

B. Debe tratarse de intervenciones no referibles a un contrato pero que impliquen un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato; una decisión que no pretende la modificación del contrato pero que incide o repercute en el mismo.

C. Debe mediar imprevisibilidad.

D. Debe existir ausencia de culpa del contratista. Es evidente que en este supuesto no existe culpa por parte del concesionario actual ni de los anteriores.

E. Debe ponerse en peligro la correcta ejecución del contrato por hacerlo inviable.

11.- El cierre del Hospital General Yagüe requirió la concurrencia de dos decisiones administrativas; una primera del Ayuntamiento, consistente en la cesión de una parcela a la Junta de Castilla y León para destinarla a usos hospitalarios, pero sin precisar que el objetivo primordial era el incremento de las camas, no la sustitución de una infraestructura por otra; y una segunda de la propia Junta de Castilla y León, de traslado paulatino de las unidades de la Residencia Sanitaria al nuevo Hospital Universitario. Estas actuaciones han supuesto una ruptura de la economía de la concesión que otorga a INDIGO el derecho a que se adopten medidas para el efectivo restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelada

A dicho recurso se opone la Administración esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.-La mercantil recurrente invoca reiteradamente en su escrito de apelación el argumento de la existencia de nuevos hechos que justifican la presentación de su solicitud, pero ni en vía administrativa ni en el proceso judicial cuya sentencia ahora apela, ha aportado ninguna realidad fáctica distinta de la examinada en los autos del procedimiento ordinario 2/2014 seguidos en el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2, y la posterior apelación a la Sala (Rollo de apelación núm. 155/2016).

2.-Respecto a la resolución presunta, la jurisprudencia es constante en este caso sobre su carácter confirmatorio de un acto administrativo anterior definitivo y firme. En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 (Rec.1327/2016).

3.- En relación a la desestimación expresa por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de octubre de 2018, de su contenido se deduce el carácter reiterativo de la desestimación efectuada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31 de octubre de 2013, pues fácilmente se comprueba que en aquél de 2018 se transcriben literalmente los apartados segundo, tercero y cuarto del acuerdo de 31 de octubre de 2013 expresamente referidos a la improcedencia del reequilibrio económico financiero, y siendo éste un acto administrativo definitivo y firme, resulta de aplicación el art. 28 de la LJCA. En este sentido se manifiesta la jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2013 (Rec. 3800/2009).

4.- El recurrente critica la manifestación de la sentencia de que su petición contestada en el año 2013 'fue ciertamente confusa', pero esta confusión deliberadamente provocada por ella, mezclando resolución, rescate y restablecimiento del equilibrio económico financiero, no puede ser utilizada ahora en su propio beneficio apelando al principio pro actione, sino que debe asumir los términos equívocos de su petición, y además, su propia negligencia al no impugnar esta cuestión del equilibrio económico financiero, donde no existe ninguna duda y así lo confirma el recurrente, de que el Ayuntamiento lo abordó expresamente y con amplitud en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31 de octubre de 2013, el cual es un acto definitivo y firme.

5.- También la recurrente apela a su derecho a plantear solicitudes de equilibrio económico-financiero durante toda la vida de la concesión. Ni el Ayuntamiento ni la sentencia que se impugna se 1o han impedido. Lo que acontece es que la solicitud se plantea reiterando lo ya manifestado en la solicitud contestada en 2013 sin aportar ningún hecho nuevo.

6.- Sobre el restablecimiento del equilibrio económico financiero procede recordar los hechos probados sobre el mismo particular en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos (PO 2/2014).

7.- Inexistencia de relación directa entre la construcción y explotación del aparcamiento y el Hospital General Yagüe.

8.- En el pliego no se establecía la obligación de crear plazas de rotación, único con alguna vinculación con el hospital, pudiendo ser todas para residentes. La decisión de establecer un porcentaje de plazas de rotación fue de la adjudicataria y por motivos lucrativos.

9.- En el estudio económico financiero presentado por la adjudicataria se preveía amortizar la inversión en tres años, tiempo en el que preveía también la 'venta' de las plazas para residentes.

10.- El Ayuntamiento de Burgos no es responsable del traslado del Hospital ni se trata de una decisión del mismo. Conectado con lo anterior, el Ayuntamiento de Burgos cedió los terrenos para la construcción del nuevo edificio de Juzgados. De igual forma, después de la construcción del aparcamiento y justamente al lado e] Ayuntamiento ha cedido también una parcela para construir un edificio destinado a Centro de Salud y la Gerencia de Salud.

11.- La referencia normativa respecto al régimen aplicable al equilibrio económico de la concesión se encuentra en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aplicable en todo lo que no contraría la normativa sobre contratos de las Administraciones Públicas. La concesión, como contrato que es, se desarrolla a riesgo y ventura del contratista, sin que el mismo tenga asegurado unos rendimientos (artículo 129.4). El problema surge a la hora de distinguir entre el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión y el riesgo y ventura del contrato.

12.- Por otro lado, en cuanto a la imprevisibilidad, el traslado del Hospital de Burgos no es un hecho que se produzca de la noche a la mañana, sino que hacía ya muchos años que se conocía que se iba a producir, aunque evidentemente no la fecha. Finalmente, es importante destacar en el caso que nos ocupa que cuando la demandante asume la condición de concesionaria por novación, ya conocía sin duda alguna el futuro traslado del Hospital.

13.- No ha existido desequilibrio económico sino un riesgo empresarial. Este riesgo deriva de una decisión empresarial del concesionario (destinar una parte de las plazas a rotación). Este riesgo no sólo era previsible para el entonces concesionario, sino que el acontecimiento cierto era conocido por la propia demandante cuando asume la concesión y debe asumirlo. La circunstancia que se alega deriva de la decisión de otra Administración Pública.

14.- La no concurrencia del 'factum principis' en relación con el cierre del Hospital General Yagüe. Además, no basta con cualquier decisión de la Administración. Si se trata de una decisión en el seno del contrato, nos encontraríamos ante el ius variandi. Si la decisión es ajena al contrato, pero concreta o individual (no general), se trataría de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, donde habría que analizar otros parámetros. La construcción del nuevo Hospital es una decisión exclusiva de la Junta de Castilla y León a través del SACYL. El hecho de que el Ayuntamiento de Burgos haya cedido los terrenos para la construcción del nuevo Hospital o haya contemplado desde el punto de vista urbanístico la ubicación del mismo, no implica que se trate de una decisión ni de una responsabilidad municipal.

15.- Falta de concreción de las medidas de restablecimiento económico financiero de la concesión. Prueba de la no concurrencia de un desesequilibrio económico financiero de esta concesión es la falta de concreción en el suplico de la demanda de las medidas a adoptar, difiriendo su determinación a la fase de ejecución de sentencia. Como dispone el artículo 71.1 b) de la LJCA, si se reconoce una situación jurídica individualizada en la sentencia, será en esta donde se adoptarán cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

TERCERO.-Fundamentos de la sentencia apelada

La sentencia apelada basa su fallo en la siguiente fundamentación jurídica:

'TERCERO.- SOBRE LA INADMISIÓN DEL RECURSO POR CONCURRENCIA DE ACTO FIRME Y CONSENTIDO. DEBE ESTIMARSE.

Alega la Administración demandada que por resolución de fecha 31 de octubre del año 2013 ya consta desestimada la solicitud de indemnización de restablecimiento del equilibrio económico financiero que ahora reproduce la recurrente e incurre en la vinculación de acto firme y consentido en tanto no fue recurrido en vía contenciosa limitando su pretensión en autos de PO n° 02/14 tramitados ante el Juzgado n°2 de igual clase de esta Ciudad a la de resolución de contrato por imposibilidad de seguir prestando el servicio sin un grave perjuicio consecuencia del traslado del Hospital General Yagüe por causa imputable a la Administración Pública, seguida de la reclamación de daños y perjuicios. Así lo consignó la Sentencia del Juzgado n°2 que puso fin al pleito luego confirmada en apelación.

La parte actora se opone a la causa de inadmisión, primero, por entender que en la medida que esos pronunciamiento judiciales no refieren a la exigencia de restablecimiento financiero que aquí se invoca no cabe apreciar acto firme y, segundo, porque atendiendo a la documentación aquí presentada se evidencia como difiere de la solicitud aquí planteada y a su vez de la de rescate o resolución del contrato, con la que además es incompatible.

Al respecto conviene precisar los términos en que la recurrente se dirigió al Ayuntamiento demandado en fecha 24/10/2012 por cuanto en ese momento indicó que siendo la causa esencial de la concesión la de dotar de aparcamiento a la ubicación del Hospital General Yagüe, el traslado de las dependencias al nuevo Hospital de Burgos ha ocasionado una disminución de abonados y de plazas de rotación que ha tenido impacto en el régimen económico de la explotación del aparcamiento, siendo la causa de ello dicha decisión de cierre definitivo del antiguo Hospital lo que ha provocado que la explotación sea improductiva desde un punto de vista económico y operativo 'lo que obliga -según añade- a que la Administración restablezca el equilibrio económico de dicha concesión' y Solicita finalmente: 'se adopten medidas necesarias para tramitar el rescate o la resolución con la consiguiente indemnización al titular de la concesión teniendo en cuenta que las medidas que se establezcan para reestablecer el equilibrio económico financiero de la concesión no impiden el grave perjuicio económico del concesionario'.

A la vista de ello la Administración demandada dictó la Resolución que ahora se opone como acto firme y consentido, se repite, el acto firme lo constituye este acto administrativo y no las resoluciones judiciales recaídas posteriormente que tal y como convienen las partes no abordan la cuestión del restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por razones de congruencia con el Suplico de la demanda. De este modo procede verificar si lo analizado en la resolución administrativa si abordó el resarcimiento en concepto de restablecimiento económico financiero y la respuesta necesariamente ha de ser positiva, en base a los siguientes motivos: aún cuando la petición en la vía previa de la mercantil entonces titular de la concesión fue ciertamente confusa y pudo dar lugar a entender solicitados simultáneamente resolución, rescate y restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión -cuando expresamente refiere a la obligación de la Administración de restablecerlo, párrafo 2º de la resolución, folio 302 del EA- lo que no ofrece lugar a dudas es que la Administración demandada sí abordó expresamente cada uno de esos supuestos, y, en concreto, examinando la causa que ha generado la imposibilidad de continuación de la explotación descartó cualquier resolución del contrato por entender que el establecimiento de aparcamiento al antiguo Hospital no era causa esencial de esta concesión, y así constan examinadas las condiciones esenciales del Pliego. Y rechazada ésta, rechaza igualmente cualquier tipo de resarcimiento en concepto de restablecimiento de equilibrio financiero y para ello distingue los tres supuestos que exceptúan el principio general de ejecución de contratos a riesgo y ventura del contratista: ius variandi, factum principis y el riesgo imprevisible. Cada una conforman causas de solicitud de restablecimiento de equilibrio financiero, indicando al caso que ninguna de ellas se aplica por los motivos que ofrece. En particular se centra en exponer porqué el riesgo imprevisible no concurre al caso y cita la sentencia del TS de fecha 16/05/2011 para justificarlo, y, a mayores, cabe llamar la atención de cómo analiza la que fue causa esencial del contrato que aquí ocupa, la decisión de cierre del antiguo Hospital que no sólo fue del Ayuntamiento demandado ni tampoco del todo imprevisible, así como el vínculo causa que ello puede tener con el descenso de ingresos acaecido en la explotación, como verifica a través de la documental económico financiera acompañada. A partir de aquí, es aceptable afirmar que la petición que hizo la recurrente era cuanto menos dudosa sobre indemnización para restablecimiento del equilibrio financiero pero no lo es sin duda que el Ayuntamiento demandado no sólo abordó la decisión sobre una eventual resolución por causa de imposibilidad sobrevenida para su explotación sino que también se refirió al restablecimiento económico financiero desestimándolo por razón de no concurrencia de riesgo imprevisible, cuestión distinta es que a la vista del recurso planteado esa argumentación no sea compartida por la recurrente y que en su momento optara por no incluirla en su recurso contencioso administrativo, lo que no hace desaparecer los antecedentes fácticos que se han expuesto ni mucho menos el pronunciamiento previo de la Administración de denegar expresamente indemnización por restablecimiento financiero cuando tal denegación obedece además a los mismos razonamientos jurídicos que rebate hoy día la mercantil recurrente en la demanda que aquí nos ocupa (circunstancia sobrevenida o imprevista y factum principis) sin perjuicio de hoy cuente con una ampliada y actualizada prueba sobre explotación y equilibrio financiero de la concesionaria que no añade nada nuevo al debate y análisis que ya cerró la vía administrativa (confirmada judicialmente en lo que a no resolución contractual refiere, y dicho sea paso declarada la falta de prueba en cuanto restablecimiento económico).

Por todo ello debe apreciarse la concurrencia de acto firme y consentido lo que da lugar a la inadmisión del recurso en los términos invocados por el Ayuntamiento demandado'.

CUARTO.-Inadmisión. Acto consentido y firme. Excepción de cosa juzgada

La sentencia de instancia declara la inadmisión del recurso por cuanto que entiende que el acto recurrido (desestimación por silencio administrativo y posterior resolución expresa de 25 de octubre de 2018) es reproducción de otro anterior consentido y firme.

El acto recurrido es, en primer lugar, la desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud formulada por escrito de fecha 28 de junio de 2017, presentado el día 3 de julio de 2017, en la que solicitaba la parte aquí actora:'que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, y por formuladas las alegaciones que se contiene, para que, en virtud de las mismas, se acuerde lo procedente a efectos de que se trámite la presente solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero'. Respecto de este escrito se dictó resolución extemporáneamente, en la que se acordaba:'Desestimar la solicitud presentada por Índigo Infra España, S.A.U. Requiriendo se acuerde el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión de la explotación del aparcamiento subterráneo de Avenida del Cid (Residencia Sanitaria), al no concurrir ninguna de las excepciones previstas legal y jurisprudencialmente al principio de riesgo y ventura, y que hubieran justificado la necesidad del reequilibrio económico-financiero de esta concesión, y ello en virtud a lo señalado en el informe del Técnico de Administración General de 6 de septiembre de 2018 y a las consideraciones expresadas en el presente dictamen'.

La sentencia apelada considera que este acto administrativo es reproducción del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 31 de octubre de 2013 (folios 321 a 322 vuelto del expediente administrativo), en el que se acordaba: 'Desestimar la solicitud presentada por Vinci Park España, S.A. de adopción de las medidas necesarias al tramitar el rescate o la resolución de la concesión de la explotación del aparcamiento subterráneo de Avenida del Cid (Residencia Sanitaria), y de indemnización para restablecer el equilibrio económico de la concesión'.

Esta resolución daba contestación a la petición formulada por escrito de fecha 23 de octubre de 2012 (presentado en el Registro General el día 24 de octubre de 2012 -folios 301 a 302 vuelto-), en el que se ' solicita del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, que tenga por presentado el presente escrito, se sirva a admitirlo, y adopte las medidas necesarias para tramitar el rescate por resolución de la concesión de la explotación del Aparcamiento subterráneo de Avenida del Cid (Residencia Sanitaria), con la consiguiente y correspondiente indemnización al titular de la concesión, VINCI PARK ESPAÑA, S.A. (Sociedad Unipersonal), dada la imposibilidad de prestar el servicio de explotación del aparcamiento sin un grave perjuicio económico, teniendo en cuenta, que las medidas que se establecen en la legislación vigente para restablecer dicho equilibrio económico financiero de la concesión, no impiden el grave perjuicio económico del concesionario'.

Es indudable que, en principio, los dos acuerdos, el de fecha 31 de octubre de 2013 y el aquí recurrido de fecha 25 de octubre de 2018 son distintos y responder a dos peticiones distintas, por lo que no se aprecia pueda el segundo acuerdo ser reproducción del primero, pues cada uno de ellos da respuesta a distintos escritos de la parte aquí actora: en la solicitud de fecha 23 de octubre de 2012 lo que se pedía es que se adoptasen las medidas necesarias para tramitar el rescate o resolución, y como consecuencia de ello se indemnizase; y ello porque considera que no procede otra cosa que el rescate por resolución de la concesión porque las medidas que se establecen en la legislación vigente para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión no impiden el grave perjuicio económico del concesionario. Por contra, el escrito de fecha 28 de junio de 2017 lo que solicita es que se trámite precisamente la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Por lo que se aprecia, los peticiones son totalmente distintas y en la primera se excluye precisamente la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, que es lo que se pide en la segunda.

A ambas peticiones contesta la Administración por las dos resoluciones ya indicadas, por lo que difícilmente puede en la resolución de 4 de noviembre de 2013 desestimar la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, pues no se solicitó en ningún momento, sin perjuicio de que en la fundamentación de la resolución se refiera a esta cuestión y sin perjuicio de la duda que pretende se haga surgir al acordar '..., Y de indemnización para establecer el equilibrio económico de la concesión'. Esta referencia a esta indemnización siempre debe considerarse como la indemnización solicitada en el escrito de fecha 23 de octubre de 2012 en que venía determinada por el rescate o la resolución de la concesión, no por la continuación de la explotación de la concesión administrativa, en cuyo caso podría considerarse la posibilidad de algún tipo de indemnización para restablecer el equilibrio económico-financiero; y así debe entenderse por la redacción que se recoge en este acuerdo primero: 'Desestimar la solicitud presentada por Vinci Park España, S.A. de adopción de las medidas..., y de indemnización...'. Con mayor precisión se recoge la referencia a que sólo y exclusivamente se resuelve en esta resolución de 4 de noviembre de 2013 la desestimación de lo solicitado por el escrito de fecha 23 de octubre de 2012, presentado el día 24 de octubre de 2012, si acudimos al párrafo último del informe del Técnico de Administración General del Departamento de Patrimonio e Ingeniería Industrial que se recoge en el propio acuerdo de 4 de noviembre de 2013:'Por todo lo expuesto, y en conclusión, no nos encontramos ante un hecho imprevisible cuyas consecuencias no deban ser soportadas por la concesionaria, por lo que procede la desestimación de la solicitud presentada por Vinci Park España, S.A. de que se adopten las medidas necesarias para tramitar el rescate o resolución de la concesión de la explotación del aparcamiento subterráneo de Avenida del Cid (Residencia Sanitaria), y de indemnización para restablecer el equilibrio económico de la concesión'; párrafo en que se aprecia claramente que se refiere a la desestimación de la solicitud.

Por otra parte, este acuerdo de fecha 23 de octubre de 2012 en ningún caso fue consentido, sino que fue recurrido en vía contencioso-administrativa, recayendo sentencia de fecha 5 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos en el procedimiento ordinario 2/2014; siendo apelada y resuelta la apelación por sentencia de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 2016, dictada en rollo de apelación 155/2016.

Estas sentencias en ningún caso se refieren a posible restablecimiento del equilibrio económico-financiero, sino que en todo caso se refieren a la resolución del contrato. Así, la sentencia de esta Sala, en su fundamento de derecho segundo, en uno de sus párrafos, expresamente recoge: '..., Pero es que nunca en la demanda se ha expresado que estemos en un supuesto de extinción contractual. Sino ante un supuesto que permite y legitima para instar la resolución del contrato de concesión, por imposibilidad de prestar el servicio por causa imputable a la administración pública, y la correspondiente indemnización, que es lo que ha sido lo solicitado por la actora en el presente procedimiento'. Igualmente en el párrafo sexto del fundamento de derecho tercero, esta misma sentencia recoge:'Pero la Sentencia no afirma en ningún momento que lo solicitado por la demanda fuera el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, como se deduce del propio encabezamiento del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, por lo que no existe esa incongruencia que pretende, ya que la Sentencia tiene muy claro desde el principio que lo solicitado es la resolución del contrato y que el motivo que se aduce para ello es la modificación de un elemento esencial del contrato y la ruptura del principio de equilibrio económico-financiero del mismo'. Igualmente, en el fundamento de derecho cuarto se recoge:'..., La sentencia recoge la normativa aplicable al presente concurso, en función de la misma, considera que no se encuentra legal, ni contractualmente prevista, ninguna causa de extinción del contrato que sea debida al surgimiento de circunstancias ajenas a la administración procedente,...'. Todo ello también viene refrendado en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de esta sentencia de la Sala: '..., ya que si examinamos el suplico y fundamentación jurídica de la demanda, la sentencia se atiene al planteamiento de la misma, si bien para rechazarlo, el Juez de Instancia considera como premisa que no existe causa de resolución del contrato,..., En este caso, con el cierre del Hospital, se reconduce al ámbito del equilibrio económico, tampoco se consideran causas de resolución del contrato, no es cierto que el Juzgador de Instancia confunde la extinción, con resolución y con restablecimiento del equilibrio económico financiero, sino que tiene claro que lo que solicita la parte actora es la resolución del contrato y la indemnización y como considera que no es posible tal resolución por la naturaleza de la causa invocada, tampoco concluye que si se reconduce la cuestión al ámbito del equilibrio económico, la solución pueda ser la postulada por la actora, por lo que se explícita en la sentencia y se recoge a modo de resumen en el penúltimo apartado del Fundamento de Derecho Segundo...'.

Por tanto, sólo se puede entender referido el acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2013 como la contestación a la solicitud de resolución del contrato, con la correspondiente indemnización (indemnización a que se refiere el artículo 127.2.4º del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales; pero nunca como respuesta a una solicitud del restablecimiento del equilibrio económico-financiero, como también así lo entendieron las sentencias del Juzgado y de esta Sala.

La conclusión es que no se puede considerar que concurra la causa de inadmisibilidad del artículo 28 de la Ley 29/98, puesto que en ningún caso se puede considerar que la resolución impugnada por la actora en el procedimiento ordinario 102/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos sea reproducción de aquellas otra resolución, de 4 de noviembre de 2013, que fue objeto del procedimiento ordinario 2/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Burgos; y que tampoco concurre a la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada, pues no fue discutida esta circunstancia por las sentencias del Juzgado y de la Sala, por lo que no nos encontramos en un supuesto de inadmisibilidad del artículo 69 de la Ley 29/98.

QUINTO.- Equilibrio económico-financiero de la concesión.

La parte actora, aquí apelante, solicita en su demanda el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión. Ello determina que se acredite que se ha roto el equilibrio económico-financiero y esta ruptura del equilibrio no debe ser asumida dentro del riesgo y ventura de la contratista. Ya el pliego de condiciones recogía en el artículo 13.1 que ' el contrato se entenderá aceptado a riesgo y ventura para el contratista, según lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales '. Junto a este principio se debe atender a la obligación que el artículo 127 de este mismo Decreto de fecha 17 de junio de 1955 impone a las corporaciones locales.

Como primer paso, la letra b) del artículo 126.2 de este Decreto establece que se diferenciará 'la retribución económica del concesionario cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial'.

Fijando el artículo 127.2 una serie de obligaciones a la Corporación local:

'La Corporación concedente deberá:

1.º Otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente.

2.º Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:

a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y

b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

3.º Indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que le ocasionare la asunción directa de la gestión del servicio, si ésta se produjere por motivos de interés público independientes de culpa del concesionario.

4.º Indemnizar al concesionario por el rescate de la concesión o en caso de supresión del servicio.

Refiriéndose a estas circunstancias, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, dictada en recurso de casación 449/2012, recoge las siguientes consideraciones:

'La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratistatuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o ' factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratistaa reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', ' factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, ' factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. (...)'.

SEXTO.-imprevisibilidad y 'factum principis'

La parte actora-apelante reconoce que no se ha producido una variación del contrato por parte de la Administración en aplicación del 'ius variandi'; ahora bien, considera que se ha producido un riesgo imprevisible y que además concurre un 'factum principis', por cuanto que ha sido la actuación de la Administración la que ha ocasionado un cambio radical en las condiciones del contrato, ocasionando una ruptura del equilibrio económico-financiero, generando fuertes pérdidas a la concesionaria.

Respecto del 'factum principis' la sentencia 201/2019, de 22 de mayo, dictada por nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en recurso 904/2015, indica que 'la figura del factum principis constituye una de las manifestaciones concretas del principio del equivalente económico, y se refiere a intervenciones administrativas de tipo general no relativas directamente al objeto del contrato, pero que implican un cambio en las condiciones externas de su ejecución'.

En cuanto a la imprevisibilidad, nos da una referencia clara de su contenido la sentencia del mismo Tribunal de 25 de abril de 2008, dictada en recurso de casación 5038/2006: 'Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación'.

Esta misma sentencia nos fija un criterio básico para concretar si realmente procede aplicar un cambio en las condiciones contractuales para mantener el equilibrio económico-financiero:

'Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C. Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C. Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes'.

Partiendo de las anteriores precisiones, no existe ninguna duda de que la recurrente-apelante solicita el reequilibrio económico-financiero en base a un hecho que considera fundamental y esencial, que entiende que es totalmente imprevisible al momento de celebrarse el contrato y que ha alterado de una forma muy sustancial la realidad económica para el desenvolvimiento del contrato de concesión, ocasionando fuertes pérdidas a la concesionaria. Este hecho no es sino el cierre del Hospital General Yagüe, trasladando todos los servicios hospitalarios y abriendo otro nuevo hospital (HUBU) en un terreno muy alejado del parking objeto de la concesión administrativa.

Por contra, la Administración considera que no se produce ningún tipo de imprevisibilidad en este traslado, siendo aplicable el principio de riesgo y ventura del contratista.

Es indudable que nadie pone en duda el hecho de que el cierre del Hospital General Yagüe se ha producido con posterioridad a la fecha de celebración del contrato (1990), así como tampoco nadie pone en duda (al menos no ha sido contradicho ni se ha aportado ninguna prueba que desvirtúe la escasa prueba aportada por la actora del informe de fecha 24 de abril de 2017 -folios 625 y siguientes del expediente administrativo-) que este hecho del cierre altera de forma muy notable el equilibrio económico-financiero del contrato existente en el momento de su celebración.

El Ayuntamiento alega que no es un hecho imprevisible, sino que se pudo y debió prever por la contratista al momento de formalizar el contrato y que además no fue el hospital el motivo de sacar a concurso la concesión y explotación de este aparcamiento, sino que el motivo era la escasez de plazas de aparcamiento en esta zona, como se desprende del pliego de las condiciones económico-administrativas técnicas y jurídicas que habrá de regir el concurso para la construcción y explotación del estacionamiento subterráneo. Sin embargo, aunque es totalmente cierto que la razón de este contrato era acabar con la escasez de plazas de aparcamiento de la zona, se aprecia con rotundidad que la razón fundamental de esta escasez de plazas era la necesidad de plazas para el servicio de un establecimiento, como es un hospital de ámbito Provincial. Esto se desprende, no sólo por el estudio económico-financiero y el estudio de mercado que se aporta con la plica por la parte aquí actora-apelante, sino que es la propia administración, a través de sus técnicos, la que reconoce esta directa relación entre el concurso convocado para la construcción del aparcamiento y la necesidad de plazas motivada por el hospital: basta leer el informe de fecha 25 de octubre de 2019 del Ingeniero de Caminos Municipal (folios 169 y siguientes del expediente administrativo) para apreciar con claridad esta directa relación: al referirse, en sus conclusiones, al proyecto presentado por Masesa indica que 'si por el contrario se destinasen las 3 plantas a residentes, se considera que dada la necesidad de plazas de rotación en la zona, por encontrarse el aparcamiento contiguo a la Residencia Sanitaria, no cumpliría adecuadamente uno de los fines principales para los que se ha promovido'. Por tanto, uno de los motivos por los que se desestima la plica presentada por esta mercantil es precisamente el no considerar la necesidad de plazas de rotación, siendo estas plazas de rotación necesarias y prácticamente imprescindibles atendiendo precisamente a que justo al lado se encuentra la Residencia Sanitaria (Hospital General Yagüe), por lo que una de las causas fundamentales para construir el aparcamiento era la necesidad de plazas de la zona motivada por la exigencia de un número muy considerable de plazas para el servicio del Hospital (tanto para el personal que trabajaba en el hospital, como para los pacientes y para los familiares de ambos). Por tanto, se aprecia con rotundidad la íntima correlación de la existencia del hospital con la necesidad de un aparcamiento subterráneo, hasta el punto de que este mismo técnico, Ingeniero de Caminos Municipal, en este mismo informe de fecha 25 de octubre de 1990, indica, en el apartado h), que'Prointec-GRD ofrece, si el Ayuntamiento lo estima oportuno, construir un túnel de comunicación con la Residencia Sanitaria desde la primera planta, siempre que este Organismo también de su conformidad'.

Por otra parte, no se acredita que la aquí actora conociese que se iba a proceder al cierre de este hospital, puesto que el contrato se celebra a finales de 1990 y el Avance del Plan General de Ordenación Urbana, que alega la Administración, es de 1993. Es cierto que el avance lo realiza la misma empresa, Prointec, que se adjudica la construcción del aparcamiento, pero lo realiza 3 años más tarde y además del mismo avance no se puede precisar que se vaya a cerrar el hospital, sino que lo que se recoge es que algunos equipamientos sanitarios ' tienen una demanda de suelo tales que su instalación en el interior de la ciudad consolidada parece muy difícil'(punto 2.7.1.3 de la Memoria Justificativa), así como que se ha revelado la carencia 'de sistemas locales en determinadas zonas de la ciudad como de los grandes sistemas generales, muchas veces de carácter supramunicipal, como es el caso de un hospital de 400 camas necesario para un futuro próximo'(apartado 2.8.4.E de la misma Memoria), o que 'se puede señalar un importante déficit en superficie edificada para usos sanitarios y en número de camas. Considerando el ámbito Provincial de este servicio, se puede aplicar el régimen carencial con una serie de matizaciones que se indicaron en el Anexo III punto 2.1 del Avance, en la necesidad de realizar la reserva de terrenos para un hospital de 400 camas y 60.000 m²'. Como se aprecia, en ninguna parte se indica que se vaya a cerrar el Hospital General Yagüe, sino que se precisa otro hospital o, como se recoge en el punto 3.2.3.C de esta Memoria, 'en su defecto reconversión y acreditación de las actuales instalaciones del Hospital Fuente Bermeja u Hospital Militar y Cruz Roja'. No es previsible que por el hecho de que se precise otro hospital de en torno a unas 400 camas, se vaya a cerrar el hospital que en ese momento existía, puesto que si este hospital se queda pequeño para la ciudad de Burgos y su entorno, que en algunos casos este entorno de nivel provincial se quedaba pequeño al tener servicios de referencia de nivel autonómico, es indudable que un hospital de 400 camas no iba a solucionar las graves deficiencias hospitalarias y sanitarias que presentaba la ciudad si no se conserva el hospital existente. Lo que la experiencia nos ha demostrado, por lo que se ha hecho en otras ciudades, es que se ha mantenido el centro hospitalario ya existente, ampliando los servicios hospitalarios con otros hospitales o adaptando otros edificios destinados a servicios hospitalarios o sanitarios, pero nunca cerrando un hospital de las dimensiones del Hospital General Yagüe. Por tanto, cabe concluir que era totalmente imprevisible al momento de celebrarse el contrato que se fuese a cerrar el Hospital General Yagüe, sin darle ningún tipo de servicio.

Por otra parte, tampoco se puede estimar la alegación formulada por el Ayuntamiento de que al momento en que la aquí actora adquirió la concesión de la explotación del aparcamiento, pudo conocer sobradamente que se iba a cerrar el centro hospitalario, puesto que, dice, se subrogó en la concesión en el año 2001, cuando el Plan General de Ordenación Urbana era de 1999; y no se puede estimar esta alegación por cuanto que la aquí actora se subrogó en todas las obligaciones, pero también en todos los derechos, del propietario anterior, y además esta subrogación no lo fue en sí sólo y exclusivamente respecto de esta concesión, sino que lo que se produjo fue una absorción por parte de la aquí apelante de la anterior titular de la concesión administrativa, Sogeparc Madrid Aparcamientos, S.L. (Sociedad Unipersonal), como recoge la propia Administración al folio 16 de su contestación a la demanda.

En suma, se acredita que la necesidad de plazas de aparcamiento que precisaba una instalación sanitaria de las dimensiones del Hospital General Yagüe fue una causa fundamental para, no solamente presentar la plica por parte de la aquí apelante, sino también para sacar a concurso la construcción y explotación de este estacionamiento subterráneo. Además, al momento de celebrarse el contrato no podía de ninguna forma preverse que se iba a cerrar el centro hospitalario, por muy viejo que fuese (construido en los años 60). Por otra parte, se acredita que este cierre supuso una disminución considerable del uso del servicio ofrecido por el aparcamiento subterráneo que excede con mucho de lo que se puede considerar el riesgo y ventura con el que todo contratista debe correr, como se puede apreciar por la página 5 del informe antes indicados de fecha 24 de abril de 2017 (folio 629 del expediente administrativo), en que se aprecia una disminución de la entrada de vehículos en cuanto a las plazas de rotación de casi 2/3 entre el año 2011 y el año 2012 y muchísimo más elevado respecto de los años siguientes (en el año 2011 se indica que entraron 103.738 vehículos de rotación -menos que los años 2005 a 2010-, en el año 2012 entraron 39.446 vehículos y en los años 2013, 2014, 2015 y 2016 entraron menos de 2500 vehículos cada año.

En suma, se debe concluir que ha existido un desequilibrio económico que excede del riesgo empresarial, que esta disminución se ocasiona por un hecho totalmente ajeno al titular de la concesión (cierre del Hospital General Yagüe) y que este hecho era totalmente imprevisible al momento de celebrarse el contrato; por lo que, si bien no habiéndose modificado las condiciones del servicio, concurren circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinan la ruptura de la economía de la concesión.

Todo ello nos lleva a estimar la demanda presentada, debiendo dejar, pues así se solicita en las dos demandas y no se alega sobre este particular nada en las respectivas contestaciones, para ejecución de sentencia la determinación de las medidas concretas que se deban adoptar para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión. Se alega en el escrito de oposición al escrito de apelación, la aplicación del artículo 71 de la Ley 29/98, pero, en primer lugar, nos encontramos con que lo que se apela es una sentencia y esta no pudo pronunciarse sobre el particular al no haber sido alegado en ninguna de las dos demandas y, en segundo lugar, la apelante no ha podido defenderse de esta alegación, dado el momento procesal en que se formula, por lo que le produce una clara indefensión; por estas circunstancias, no puede considerarse esta alegación.

ÚLTIMO.-Costas

Respecto de las costas, al estimarse el recurso de apelación interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima el recurso de apelación núm. 214/2019, interpuesto por la mercantil 'INDIGO INFRA ESPAÑA, S.A.U.' ('INDIGO'), representada por la procuradora doña Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el letrado Sr. Dorrego de Carlos, contra la sentencia 240/2019, de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 102/2017, por la que se inadmite el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de Solicitud de restablecimiento de equilibrio económico-financiero en la concesión de explotación del aparcamiento subterráneo de la Avenida del Cid de la ciudad de Burgos formulada en fecha 03/07/2017, y contra la Resolución por la que se acuerda la desestimación expresa de la referida solicitud, de fecha 25 de octubre de 2018.

Y, en virtud de esta estimación, se revoca la sentencia de instancia y se dicta otra por la que se desestiman las causas de inadmisibilidad alegadas de acto reproducción de otro anterior consentido y firme y de cosa juzgada y, entrando sobre el fondo del asunto, se declara contraria a derecho la desestimación presunta de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión y la desestimación expresa de esta solicitud, y se acuerda la nulidad de las mismas, reconociendo a 'INDIGO INFRA ESPAÑA, S.A.U.' el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero, difiriéndose la determinación de las medidas concretas para el restablecimiento a la fase de ejecución de sentencia.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.