Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 160/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Carmelo T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑO SENTENCIA: 00160/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Rec. Apelación nº: 35/2018
N56820 MARQUES DE MURRIETA 45-47 MCG
N.I.G: 26089 45 3 2017 0000657 AP RECURSO DE APELACION 0000035 /2018
Sobre: EXTRANJERIA / Carmelo .
PROCURADORA SRA. MUES MAGAÑA. LETRADO SR. RAMOS CORVO
DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA/ABOGADO DEL ESTADO
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 160/2018
En la ciudad de Logroño a 4 de mayo de 2018.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº
35/2018, sobre EXTRANJERIA, a instancia de Don Carmelo , representado por la procuradora Doña Gemma
Mues Magaña y defendido por el Ldo. Sr. D. José Manuel Ramos Corvo, siendo apelada la DELEGACION
DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, que comparece representada y defendida por el Abogado del Estado, contra
la sentencia nº 235/2017 de fecha 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño dictó sentencia, con fecha 28 de noviembre de 2017, en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: ' Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José Manuel Ramos Corvo, en nombre y representación de D. Carmelo , contra la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho primero de la presente sentencia. Se imponen las costas al recurrente hasta el límite de 150 euros'.



SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de D. Carmelo .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.



CUARTO. - Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2017, en que al efecto se reunió la Sala.



QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña. Carmen Ortiz Lallana

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia nº 235/2017, de 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación de D. Carmelo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 15 de junio de 2017, por la que se resuelve ordenar la expulsión del territorio español del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España, durante un periodo de cinco años.

La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia apelada , 'revocando la resolución recurrida íntegramente, anulando al mismo tiempo el acto administrativo impugnado, con expresa imposición en costas de contrario si se opone al recurso que nos ocupa' En fundamento del recurso de apelación, la parte recurrente alega: 1.- las circunstancias personales del recurrente que, en su opinión, se han obviado en la resolución del procedimiento recurrido (ciudadano comunitario de nacionalidad belga con origen dominicano, residencia en España desde hace más de 10 años-11/12/2006-, desarraigo en Bélgica, padre de tres hijas menores-dos nacidas en República Dominicana y una España-, desempeño de trabajos en España). 2.- Que una de las penas a las que fue condenado fue suspendida y las demás consisten en multa. 3.- Invoca los arts. 1 , 5 y 6 del art. 15 RD 240/2007, de 16 de febrero y la Directiva 2.004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 en sus puntos 23 y 24. 4.-' La sentencia recurrida no contempla ni refiere como motivo para la desestimación del recurso contencioso administrativo en ningún momento a la concurrencia de motivos imperiosos de seguridad pública en la persona de D. Carmelo '.

La parte apelada ha interesado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, conviene reseñar que el recurrente no discute, entre las circunstancias jurídicamente relevantes, que al actor, le constan antecedentes penates no cancelados: - Sentencia de fecha 20/10/2014 , firme el 08/01/2015 por sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño: 9 meses de prisión, 2 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y accesorias, por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar.

- Sentencia de fecha 15/06/2016 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño : 5C-día durante 30 días de multa, por la comisión de un delito de lesiones.

- Sentencia de fecha 09/01/2017 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° I de Logroño: pena conjunta de 52 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 8 meses de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y 4 meses de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, por la comisión de sendos delitos de violencia doméstica y de género.

Lesiones y maltrato familiar y de violencia en el ámbito familiar. Injurias o vejaciones.



TERCERO.- En cuanto a la conformidad del acto administrativo recurrido con el art. 15del RD 240/200, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, debe señalarse que, conforme a lo establecido en los puntos 1 c) y 5 d) del artículo 15 del mencionado precepto, se podrá ordenar la expulsión del territorio español de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por razones de orden público, seguridad y salud pública, siempre que constituyan una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública y estén fundadas exclusivamente en la conducta personal de quién sea objeto de aquellas.

Según lo dispuesto en los apartados 1° y 2° de la Exposición de Motivos de La Directiva 2004/38, de 29 de abril, del Parlamento y del Consejo Europeo: 'La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho primario e individua! a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las ¡imitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.' ' la libre circulación de personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, que implica un espacio sin fronteras interiores en el que esta libertad estará garantizada con arreglo a las disposiciones del Tratado.' La Exposición de Motivos del RD 240/2007 recuerda que '... el Parlamento Europeo y el Consejo ;/e /a Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho do libre circulación y residencia de todos ¡os ciudadanos de la Unión Europea, lo que ha hecho necesario un acto legislativo único, con el fin de facilitar el ejercicio de este derecho.

Dicho acto legislativo lo ha constituido /a Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 c/e abril de 2004 (LCEur 20042226), relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros' La Directiva 2004/38 ha venido a modificar numerosas normas comunitarias preexistentes sobre la materia y -prosigue la EdeM del RD 240/2004- 'regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.' Finalmente, el RD 240/2007, de 16 de febrero, es el instrumento normativo a través del cual el Estado Español transpone al Ordenamiento Jurídico interno la referida directiva y, como previene el art. 249 TCE , incorpora su contenido y mandatos al Derecho nacional.

De todo ello se extrae que la libertad de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea a residir en otros Estados de la Unión es una de las fundamentales que conforman el estatuto de ciudadanía de la Unión, de manera que las restricciones que pueden imponerse a la misma constituyen excepciones a una regla general y han de interpretarse, por tanto, restrictivamente; afirmación que es compartida por numerosas Sentencias del TJCE (Por todas, sentencia de 16-6-1987 (Asunto 225/1985 ) y de 30-9-2003 (Asunto C-405/2001 ) Así, el art. 27.1 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, segundad pública o salud pública ' y, de conformidad con el art. 27-2 de la misma, 'Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.' Fiel a este contenido, el art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero recoge con fidelidad ese contenido. El art.15.1 b) establece que 'cuando así lo impongan razones de orden público, de segundad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado Miembro de la Unión Europea (...): b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.' Y el último inciso del art. 15.1 aclara que ' Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea (...), si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'; tras lo cual, el art. 15.5.d), al enumerar otros criterios que han de presidir la adopción de medidas corno la de expulsión señala que: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en ¡a conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte .1 un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Como límite negativo a las potestades de los Estados Miembros, el art. 15.6 dispone que: ' No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de segundad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o , b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador' y, en este sentido, el art. 27 O 2004/38 y el art. 15 RD 240/2007 aluden al 'Orden Público y a la 'Segundad Pública' como bienes jurídicos cuya protección legitimaría la adopción, por un Estado Miembro de la Unión, de una medida de expulsión de un nacional de otro Estado Miembro.

Uno y otro constituyen conceptos jurídicos indeterminados por lo que, a diferencia de lo que sucede con las potestades discrecionales, en su aplicación y apreciación por la Administración ' sólo cabe una solución correcta y, por consiguiente, habrá que optar por una u otra respuesta sin sucumbir a la tentación de decidir según criterios de simple oportunidad o conveniencia.' ( STS de 15 de diciembre de 2008 (RJ 20088119) Sobre estos conceptos se pronuncia la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, afirmando que: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchercau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliven, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. 1-5257, apartado 66 )'; términos que son acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, entre otras en la sentencia de 11 de diciembre de 2003 (RC 5181/1999 , Pte. Exmo. Sr. Puente Prieto) que asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por si sola motivo para Ia adopción de dicha medida'; ( STS de 13 de febrero de 2008 (RC 2110/2004 , Pte. Exmo. Sr. Fernández Valverde); siendo así que 'no basta una mera condena penal (... ), sino que es preciso , además, la existencia de una conducta que suponga una amenaza actual para el orden público ' ( S. TSJ del País vasco de 29 de enero de 2010 -RAP 768/2008 ).



CUARTO.- Aplicada la anterior doctrina legal y jurisprudencial al supuesto controvertido, el recurso debe ser desestimado. Los hechos protagonizados por el recurrente (basta una lectura de los antecedentes para comprobarlo) son de una evidente gravedad por cuanto consisten en conductas que afectan directamente al orden público, la seguridad pública y la salud pública. E l demandante ha sido condenado hasta en 3 ocasiones penalmente, dos de ellas por delitos que afectan a un bien especialmente protegido como es la integridad física de la mujer.

- La adopción de la medida de expulsión no parece contravenir los criterios fijados por los apartados a) y c) del art. 15.5 púes se adopta con respeto a la legislación reguladora del orden y la seguridad pública. la gravedad de la actividad delictiva del interesado es evidente y se desprende do hechos acaecidos recientemente y que permiten calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave. El hecho de que el demandante tenga arraigo en España y lleve tiempo residiendo, no puede prevalecer, porque 'Los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida su expulsión, ya que tales derechos no son ilimitados y absolutos y se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito. A mayor abundamiento, la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que sus delitos cometidos lo son en el ámbito familiar ( violencia doméstica y de género.

Lesiones y maltrato familiar. violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar y de violencia en el ámbito familiar. Injurias o vejaciones).

Por todo ello, el Recurso debe ser desestimado.



TERCERO . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., habiendo sido desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas de la parte apelante, si bien, con el límite de 180 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de Don Carmelo , contra la sentencia nº 235/2017, de 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Logroño, que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo resuelto por la misma.

Todo ello, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante, con el límite de 180 euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi no s previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la A. de Justicia, certifico.