Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 387/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00161/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 387/2017
Apelante: Dª. Encarna
Apeladas: Consellería de Sanidade y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, 11 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 387/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª.
Encarna , representada por la procuradora Dª. Alicia Lodos Pazos, dirigida por la letrada Dª. María Mercedes
Bugallo Varela, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario
72/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de Pontevedra , sobre responsabilidad
patrimonial de la administración. Son partes apeladas la Consellería de Sanidade representada y dirigida por
el letrado de la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el
procurador D. Senén Soto Santiago y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Ordinario nº 72/2016 a instancia de Encarna contra la resolución de 16 de marzo de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade-SERGAS, dictada por delegación del Conselleiro de Sanidade estimatoria parcial de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial formulada por escrito con entrada en fecha 14.07.2014 en el registro de la Consellería por la recurrente, actuando en su propio nombre y en representación de sus cuatro hijos, en solicitud de una indemnización pos asistencia sanitaria prestada a su fallecido esposo y padre, Iván , por la que se tramitó expediente RP NUM000 .

Declaro dicha resolución conforme a Derecho sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto resultan contradichos por los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Fundamento nuclear de la resolución administrativa impugnada y objeto de apelación.- Doña Encarna , en su propio nombre y en representación de sus cuatro hijos Luis Pedro , Bernardo , Fulgencio y Isabel (todos ellos mayores de edad), impugnó, inicialmente la desestimación presunta, y posteriormente la resolución de 16 de marzo de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, estimatoria parcial de la reclamación de la indemnización de un total de 152.921'50 euros (114.691'14 euros pare ella y 9.557'59 euros para cada hijo), en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento, el 6 de marzo de 2013, de su esposo y padre don Iván , tras la asistencia prestada en el Hospital do Salnés de Vilagarcía de Arousa, a causa de un deterioro multiorgánico provocado por un adenocarcinoma de estómago.

El fundamento nuclear de la reclamación se basó en que la muerte del señor Iván derivó directamente de un retraso considerable en el diagnóstico de la enfermedad cancerígena que padecía, que determinó que la solución terapéutica aplicada al mismo, con las dos intervenciones quirúrgicas, no tuviesen el éxito esperado por el avanzado estado en el que se encontraba ya su enfermedad, de manera que, de haberse diagnosticado con la debida celeridad, no se hubiese desencadenado la muerte del mismo o quizás hubiese aumentado su esperanza de supervivencia en unos meses en unos niveles aceptables de calidad de vida.

La Administración admite que se produjo una demora injustificada en la práctica de las pruebas necesarias para confirmar la sospecha diagnóstica, reconociendo que el atraso efectivo comprendió el período que va desde el momento en que se conoció el resultado de la biopsia (solicitada el 14 de julio de 2011, practicada el 15 de diciembre de 2011 e informada el 20 de diciembre de 2011) hasta la petición por el cirujano, el 11 de abril de 2012, de endoscopia, por sospecha de un tumor submucoso en fundus, confirmada el 2 de mayo de 2012, mediante la biopsia realizada con ocasión de la mencionada prueba.

También se reconoce un atraso terapéutico, una vez diagnosticado el adenocarcinoma, dado que el señor Iván no fue consultado por el cirujano hasta tres meses después de disponer del diagnóstico de certeza (consulta del 1 de agosto de 2012), en que fue incluido en lista de espera con prioridad 1, para practicarle una gastrectomía total, siendo intervenido el 17 de agosto de 2012.

En función de las demoras admitidas, en la resolución impugnada se otorgó la indemnización total de 10.800 euros, de los que 6.000 euros fueron para la esposa y 1.200 euros para cada hijo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpuso la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Resumen de los hechos acaecidos que se desprende del expediente administrativo.- Tras caída desde una escalera de dos metros de altura, los días 19 y 23 de agosto de 2010 don Iván fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital do Salnés remitido por su médico de familia, aquejado de dolor lumbar postraumático.

El 23 de agosto de 2010 ingresó en el servicio de cirugía general y digestiva (CGD) de dicho centro hospitalario, tras la realización en urgencias de TAC abdominal y analítica sanguínea y de orina, con el diagnóstico de fracturas costales de décima, undécima y duodécima costillas izquierdas y hematoma/contusión hepática postraumática, informándose en el TAC nódulo de siete milímetros inespecífico, aconsejándose control tomográfico prudencial según valoración clínica.

En otro TAC que se realiza el 27 de agosto de 2010 se visualiza una lesión nodular de aproximadamente 6x4,5x4 centímetros, adyacente a un pequeño quiste, que permanece inmodificada de tamaño.

En otro TAC abdominal de control efectuado el 29 de noviembre de 2010 el nódulo pulmonar permanece sin modificación de tamaño, morfología y densidad, aumentando mínimamente el quiste, lo cual es evaluado en consulta externa de 21 de diciembre de 2010, donde se solicita un nuevo control en cuatro meses.

En TAC tóraco-abdómino-pélvico efectuado el 29 de junio de 2011 al señor Iván , nacido el NUM001 de 1953, realizado para comprobar la evolución de quistes hepáticos detectados en TAC abdominal de 29 de noviembre de 2010, el radiólogo detectó la existencia de discreto engrosamiento e hipercaptación de un pliegue gástrico en cara posterior del fundus, de dudosa significación patológica por no encontrase el estómago distendido y estar ya presente sin cambios en el TAC de agosto de 2010.

A la vista de lo anterior, el cirujano digestivo entendió que convendría valorar con endoscopia, por lo que solicitó dicha prueba en la consulta de 14 de julio de 2011, y fue realizada el 15 de diciembre de 2011, detectándose en ella dos pliegues gástricos engrosados, con consistencia dura en profundidad y con mucosa superficial frágil pero de aspecto normal, de la que se tomaron muestras para biopsia, con la observación del endoscopista de que 'lo remito con preferencia a consulta externa de cirugía. En caso de negatividad de las biopsias sería de considerar ECO-EDA'.

El 20 de diciembre de 2011 la biopsia arrojó el resultado de 'mucosa congestiva y polipoide con gastritis activa, focal metaplasia intestinal y presencia de estructuras morfológicamente consistentes en Helicobacter Pylori, no atipias', a cuya vista el cirujano solicitó, en la consulta de 11 de abril de 2012, la realización de una ecoendoscopia y de un TAC abdominal de control por sospecha de un tumor submucoso en fundus, detectándose, mediante la práctica de la primera el 24 de abril de 2012, la existencia de un engrosamiento de pliegues fúndicos y de una zona atípica eritematosa en cuerpo gástrico medio, sospechosos de linfoma, de los que se tomaron muestras para biopsia, que el 2 de mayo de 2012 arrojó el resultado de adenocarcinoma ulcerado con patrón intestinal y no intestinal, con células en anillo de sello en la muestra del fundus gástrico.

Con fecha 1 de agosto de 2012 fue consultado el paciente por el cirujano digestivo que, a la vista de los resultados de la endoscopia, lo incluyó en la lista de espera para ingreso con prioridad 1, con el fin de realizarle una gastrectomía total, intervención que le fue practicada el 17 de agosto de 2012, junto con una esplenectomía por presentar adherencias tumorales en el bazo.

El 6 de septiembre de 2012 el paciente ingresó de nuevo, siendo intervenido por mala evolución el 28 de noviembre de 2012 mediante una laparotomía exploradora, que demostró la existencia de adherencias intestinales con aspecto infiltrativo, ascitis serosa y múltiples implantes tumorales en la raíz del mesenterio, asas de intestino delgado, Douglas y peritoneo parietal y visceral, pasando a recibir cuidados paliativos el 12 de febrero de 2013, y causando alta hospitalaria el 19 de febrero de 2013, para continuar con seguimiento en domicilio, con los diagnósticos de carcinomatosis peritoneal por cáncer gástrico avanzado, a tratamiento paliativo, y fístula enteroatmosférica, con marcada caquexia tumoral.

Finalmente, el paciente ingresó nuevamente en el Hospital do Salnés el 24 de febrero de 2013 por incremento de deterioro general, con caquexia y deshidratación oncológica, evolucionando desfavorablemente hasta su fallecimiento a las 11 horas del 6 de marzo de 2013, por carcinomatosis peritoneal avanzada por cáncer gástrico.



TERCERO :Alegaciones de la apelante en que funda su recuso de apelación.- La apelante alega que, a la vista de toda la prueba practicada, documental y pericial, se ha hecho en la sentencia apelada una interpretación errónea, tanto del principio 'lex artis' en la prestación de la asistencia sanitaria a don Iván , como de la pérdida de oportunidad.

Recordemos que la Administración admitió el retraso diagnóstico efectivo durante el período que va desde el momento en que se conoció el resultado de la biopsia (solicitada el 14 de julio de 2011, practicada el 15 de diciembre de 2011 e informada el 20 de diciembre de 2011) hasta la petición por el cirujano, el 11 de abril de 2012, de una endoscopia, por sospecha de un tumor submucoso en fundus, confirmada el 2 de mayo de 2012, mediante la biopsia realizada con ocasión de la mencionada prueba.

Sin embargo, la apelante se muestra disconforme con el hecho de que se excluya, de dicho cómputo de demora injustificada en el diagnóstico, el período de tiempo de seis meses que se inicia el 29 de junio con el informe del TAC de esa fecha, y también está en desacuerdo con las consecuencias tan limitadas que para la Administración se derivan de dicho retraso, y que devienen en la indemnización que se acuerda para la esposa e hijos, que en la sentencia apelada se declara conforme a Derecho.

Considera la apelante que la sentencia apelada parte de un error o inexactitud de base cuando en el fundamento de derecho tercero establece que la Administración sanitaria reconoce un retraso, repartido en dos períodos, de alrededor de 4- 5 meses para el diagnóstico, y de unos 3 meses para la aplicación de la terapia quirúrgica, justificándolo en los informes tanto del doctor Pedro Jesús como del doctor Anibal (folios 98 y 101 del expediente), cuando lo cierto es que los mismos reconocen, expresamente, el retraso desde la sospecha diagnóstica del TAC de 29 junio de 2011.

En consecuencia, entiende la apelante que el retraso debe comenzar a valorarse desde dicho TAC de 29 de junio de 2011, pues ya desde ese momento se hace constar el discreto engrosamiento e hipercaptación de un pliegue gástrico en cara posterior del fundus, de dudosa significación patológica por no encontrase el estómago distendido y estar ya presente sin cambios en el TAC de agosto de 2010, a la vista de lo cual el cirujano digestivo entendió que convendría valorar con endoscopia. Y más si se tiene en cuenta que dicho pliegue, sobre el que se comenzó a investigar, ya estaba presente en agosto de 2010, por cuya razón llamó la atención al facultativo que valoró el TAC de 2011.

Niega la apelante que a la demora haya podido contribuir el propio paciente, no sólo porque no se ha demostrado, sino también porque en la propia resolución administrativa de marzo de 2016 no se hace ni la más mínima alusión a dicha cuestión.

En definitiva, entiende la apelante que el retraso diagnóstico ha sido de diez meses, desde el TAC de junio de 2011 hasta la confirmación del cáncer, con el resultado de la biopsia de 2 de mayo de 2012, lo cual no puede resultar intrascendente, teniendo en cuenta que el paciente padecía un cáncer gástrico y la relevancia que, a efectos de tratamiento, supone la detección rápida, deduciendo de las declaraciones periciales prestadas en la vista que el diagnóstico anterior hubiera determinado que el tumor no estuviera tan avanzado, menores posibilidades de infiltrar órganos y generar metástasis y mayores de superar la intervención y de sobrevivir.

De todo lo anterior deriva la apelante, en primer lugar, que existió una infracción de la ' lex artis ' en la asistencia sanitaria prestada al señor Iván , en base a los alegados retrasos diagnóstico y terapéutico, en cuanto que no se puede descartar que, de haberse diagnosticado el cáncer gástrico unos meses antes, se hubiese detectado en un estadío más temprano, con opciones de supervivencia.

En segundo lugar, y subsidiariamente alega la apelante que aquellos retrasos provocaron una pérdida de oportunidad, si bien considera que ha de calificarse como muy cualificada y, por tanto, con más efectos que los reconocidos y con unas indemnizaciones mayores a las acordadas.

Muestra la demandante su discrepancia con la argumentación de la sentencia (fundamento de derecho tercero) de que el retraso en el diagnóstico y tratamiento haya conducido a una menor probabilidad de supervivencia, porque ello choca con la propia esencia o definición de la pérdida de oportunidad, en cuanto que la misma se caracteriza precisamente por la mera probabilidad, posibilidad, incertidumbre que de haberse alcanzado un diagnóstico más rápido y por tanto una intervención más temprana se hubiese conseguido una mejor respuesta del paciente traducida a una mínima calidad de vida.

Como razones para respaldar su tesis argumenta la apelante que, si bien el doctor Anibal y la perito judicial vienen considerando que la supervivencia del paciente no estaría garantizada con un diagnóstico más rápido, dada la estirpe histológica del cáncer que padeció el señor Iván , lo cierto es que el estadío patológico en el que se encontraba el tumor cuando se le realizó la gastrectomía total era PT4N1, conforme consta acreditado en el Informe de Patología Quirúrgica de 23/08/2012, lo que supone, según la clasificación realizada en el informe pericial aportado por la parte actora -no puesto en entredicho por las demandadas- una etapa IIB, páginas 11 y 12 del informe, frente al estadío IV en que se encontraba en el momento de la segunda intervención, realizada en fecha 29 de noviembre de 2012, conforme informe de patología quirúrgica de fecha 18 de diciembre. Añade la recurrente que no tiene evidencias de en qué estadío se encontraría el tumor si se hubiese diagnosticado meses antes, pero la propia naturaleza de los tumores hace pensar que estaría en un estadío más incipiente, y que, evidentemente, como se deduce del resultado de las periciales médicas, si se hubiese atajado antes podría presentar un mejor pronóstico.

Se refiere asimismo la demandante al informe elaborado por el doctor Pedro Jesús , jefe de servicio de cirugía y aparato digestivo de Santiago de Compostela, de fecha 23/07/2015 (página 98 del expediente), ratificado en sede judicial, en cuanto deja la duda sobre qué habría sucedido si el proceso diagnóstico se hubiese acortado, si esto hubiese supuesto un desenlace diferente en el curso del paciente, añadiendo que, en teoría, es posible que un diagnóstico más temprano supusiese un desenlace diferente, aunque no dispone de datos ni evidencia científica en este sentido.

Razona seguidamente la apelante que siempre quedará la incertidumbre de que un más rápido diagnóstico hubiese determinado una mejor respuesta al tratamiento quirúrgico.

En todo caso, la apelante razona que, para el supuesto de que se entendiese incluso limitada la pérdida de oportunidad en los términos de la resolución confirmada por la sentencia ' posible prolongación de seu período de supervivencia sen complicacións postoperatoiras ', las cuantías indemnizatorias acordadas serían insuficientes para compensar el daño moral, mostrando total disconformidad con el razonamiento de la sentencia en base al cual acata las cuantías reconocidas en la resolución, amparándose, para ello, en criterios basados en una igualdad de condiciones con otros reclamantes, sin entrar a valorar o estudiar las distintas circunstancias que concurren en el caso y que deben contemplarse cuando se trata de valorar el daño moral.

En ese sentido, entiende la apelante que deben ponderarse circunstancias tales como la edad del paciente, sus dolencias previas, y todas las demás circunstancias acreditadas en el expediente. Y para ello considera que deben subrayarse las siguientes condiciones que avalarían una mayor indemnización: -Edad del paciente: 59 años de edad, como nacido el NUM001 /1953, y carente de antecedentes médico relevantes, a la vista de su historial médico, que pudieran repercutir en la causa de su fallecimiento.

-Menoscabo económico que se produce en la esposa del fallecido, como consecuencia de su dependencia económica, como se acredita con el hecho de que no se encontraba de alta en la Seguridad Social a la fecha del fallecimiento, conforme vida laboral aportada como dc. 14 de la demanda.

-No se valora el daño moral que viene dado por el sufrimiento tanto del propio paciente como el de su familia, sufrimiento que queda perfectamente reflejado en el informe de alta expedido en el momento del fallecimiento del paciente por la Unidad de Cuidados Paliativos - aportado como documento 1 de la demanda y que obra también en el expediente médico.



CUARTO : No apreciación de infracción de la 'lex artis ad hoc'.- La apelante comienza planteando la posibilidad de que en la asistencia sanitaria al paciente haya existido una vulneración de la ' lex artis ad hoc ', lo que indudablemente entrañaría una superior cuantía de la indemnización otorgada.

A la vista de las pericias practicadas, sobre todo del informe emitido por la perito designada judicialmente doña Marcelina , facultativa especialista en cirugía general y aparato digestivo, no existe base para considerar que no hayan sido correctas (al margen de la demora, de que después se tratará) las actuaciones realizadas a lo largo del proceso asistencial y adecuadas a la práctica clínica actual.

En efecto, dicho perito judicial hace hincapié en que inicialmente el paciente no presentaba ningún síntoma de alarma que hiciese sospechar enfermedad gástrica, y el hallazgo de una dudosa lesión gástrica fue incidental al realizar TAC abdominal tras traumatismo por caída accidental.

Seguidamente informa la doctora Marcelina que en las primeras tomografías abdominales (23 de agosto, 27 de agosto y noviembre de 2010) no se hace referencia a ningún hallazgo a nivel de estómago, por lo que en esa fecha era imposible iniciar la secuencia diagnóstica, al no haber sospecha alguna, ni clínica ni radiológica, de patología gástrica, siendo en el TAC realizado el 29 de junio de 2011 donde se describe un 'discreto engrosamiento e hipercaptación de un pliegue gástrico a nivel de la cara posterior del fundus, hallazgo de dudosa significación patológica ya que el estómago no se encuentra distendido'.

Tal dictamen encuentra su corroboración en el examen del expediente, con lo cual se contradice la afirmación de la apelante de que el cómputo de los meses de retraso en el diagnóstico debe iniciarse en agosto de 2010, pues el examen de los TACs practicados en 2010, a raíz de la caída accidental sufrida por el señor Iván , no revelan ningún hallazgo a nivel de estómago, por lo que es lógico deducir que en ese momento no se exteriorizó ningún motivo para una sospecha de patología gástrica.

Del examen del expediente se deriva que, a lo sumo, en el TAC de 23 de agosto de 2010 se apreció nódulo de siete milímetros inespecífico, en otro de 27 de agosto de 2010 una lesión nodular de aproximadamente 6x4,5x4 centímetros, adyacente a un pequeño quiste, pero ninguno de ellos en estómago, y en el de 29 de noviembre de 2010 se detectó el nódulo pulmonar, sin modificación de tamaño, morfología y densidad, aumentando mínimamente el quiste, lo cual es evaluado en consulta externa de 21 de diciembre de 2010, donde se solicita un nuevo control en cuatro meses.

No fue sino hasta el TAC de 29 de junio de 2011 que por primera vez se advirtió el 'discreto engrosamiento e hipercaptación de un pliegue gástrico a nivel de la cara posterior del fundus, hallazgo de dudosa significación patológica ya que el estómago no se encuentra distendido', que resalta la perito.

Por tanto, no existe base para considerar, como hace la apelante, que el citado engrosamiento y pliegue gástrico sobre el que se empezó a investigar, estuviese presente en agosto de 2010.

Por lo demás, el informe pericial judicial respalda la conclusión de que tanto las exploraciones solicitadas como las decisiones adoptadas por los facultativos fueron correctas.

En efecto, a raíz del descubrimiento en el TAC de 29 de junio de 2011, el cirujano solicitó una gastroscopia para completar el estudio, y a la vista del hallazgo en ésta de dos pliegues engrosados, de consistencia dura en profundidad, con mucosa superficial frágil, pero de aspecto normal, actuó correctamente al solicitar el 11 de abril de 2012 una ecoendoscopia para ampliar el estudio de la lesión submucosa, siendo en la practicada el 24 de abril de 2012 cuando se establece el diagnóstico con más claridad al informarse de engrosamiento de la pared gástrica a nivel del fundus de todas las capas de la pared, máxime con la biopsia de 2 de mayo de 2012, que arrojó el resultado de adenocarcinoma ulcerado con patrón intestinal y no intestinal, con células en anillo de sello en la muestra del fundus gástrico.

En este punto conviene resaltar que, tal como destaca la perito judicial, la variante histológica del cáncer gástrico evidenciada en este caso, con diagnóstico de adenocarcinoma con células en anillo de sello, presenta mayor agresividad y pronóstico más sombrío, y su debut fue como enfermedad tipo linitis plástica, lo que dificulta el diagnóstico, pues en estos casos el tumor provoca afectación de la submucosa y la mucosa permanece con poca o ninguna alteración, y, además, si la biopsia no es muy profunda la muestra será sólo de tejido mucoso, que puede estar indemne, y no se demostrará malignidad al no alcanzarse la segunda capa gástrica, todo lo cual explica que fuese la anatomía patológica la que demostró el tipo de tumoración.

La perito doctora Marcelina considera asimismo correcto el tratamiento aplicado al paciente.

En consecuencia, al ser correctas la secuencia de exploraciones solicitadas y las decisiones adoptadas por los facultativos, no cabe apreciar la infracción de la 'lex artis ad hoc' que invoca la apelante, máxime con el incremento de dificultades que presenta la variante histológica de la patología que el paciente sufría.

Para dicha apreciación sería decisivo que se acreditase con claridad que ha existido una deficiente asistencia al paciente, por no haberse puesto a su disposición todos los medios y conocimientos de la sanidad pública para diagnosticar y tratar la patología, y que la misma fue factor causal del fallecimiento producido.

Por el contrario, se ha probado que la causa directa del óbito ha sido el cáncer gástrico que el paciente padecía.

Ni siquiera el informe pericial de los doctores Carlos Manuel , y Bernabe , ambos especialistas en cirugía general y del aparato digestivo, aportado por la actora, se atreve a afirmar dicha relación causal, pues se refiere a un retardo en el diagnóstico del cáncer gástrico, disminuyendo sus posibilidades de curación, si bien seguidamente añade que el manejo médico quirúrgico del paciente, desde su diagnóstico final, con fecha 2 de mayo de 2012, hasta su fallecimiento, producido el 6 de marzo de 2013, está dentro de los estándares médicos más ortodoxos.

Y de cara a la vulneración de la 'lex artis' los informes de los doctores Pedro Jesús y Anibal no tienen la relevancia que trata de otorgarles la apelante, porque, como veremos seguidamente, una vez que no se acredita con nitidez la relación causal entre el retraso y el resultado producido, la demora excesiva en la práctica de determinadas actuaciones puede tener incidencia para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, pero no para reputar probada aquella infracción que alega la recurrente.

Es por todo lo anterior que no cabe incrementar la suma indemnizatoria en función de la existencia de vulneración de la 'lex artis ad hoc'.



QUINTO : Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad.- Debido a que la petición subsidiaria del recurso de apelación va encaminada a que se incremente la indemnización otorgada por pérdida de oportunidad, conviene comenzar haciendo una referencia a la doctrina jurisprudencial que la reconoce, pues nos puede ofrecer parámetros de cara a la fijación de la cuantía indemnizatoria.

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la 'lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Por lo demás, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).

En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no que afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias '.

A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si cabe apreciar quiebra de la ' lex artis ad hoc ', pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura ' como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio ', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente '. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).



SEXTO : Incidencia en el caso presente de la doctrina de la pérdida de oportunidad: procedencia de incremento de la indemnización.- En el enjuiciamiento del caso presente de distinto modo se plantean las cosas en relación con la doctrina de la pérdida de oportunidad, y de hecho, la propia Administración sanitaria, en la resolución de 16 de marzo de 2016, reconoce una demora injustificada tanto en las pruebas necesarias para confirmar la sospecha diagnóstica como en el proceso terapéutico, una vez diagnosticado el adenocarcinoma, dado que el señor Iván no fue consultado por el cirujano hasta tres meses después de disponer del diagnóstico de certeza (consulta del 1 de agosto de 2012), en que fue incluido en lista de espera con prioridad 1, para practicarle una gastrectomía total.

En tal demora injustificada están de acuerdo tanto los peritos de la actora como la judicial, y facultativos que han informado en el expediente, pero existe discrepancia en el período de tiempo a que afectó el retraso, y ello resulta relevante de cara a la indemnización a fijar, porque los dos elementos para la valoración del daño, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son el grado de probabilidad de que la actuación hubiera producido un efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

En efecto, la Administración estima, y la sentencia apelada corrobora, que la demora en el diagnóstico fue de 4-5 meses, desde que se conoció el resultado de la biopsia, practicada el 15 de diciembre de 2011 e informada el 20 de diciembre de 2011 , hasta la petición por el cirujano, el 11 de abril de 2012, de ecoendoscopia, por sospecha de un tumor submucoso en fundus, confirmada el 2 de mayo de 2012, mediante la biopsia realizada con ocasión de la mencionada prueba.

Sin embargo, lleva razón la apelante cuando afirma que el cómputo de dicha demora es de 10 meses, porque debe iniciarse el 29 de junio de 2011, cuando en el TAC realizado ya se detecta el 'discreto engrosamiento e hipercaptación de un pliegue gástrico a nivel de la cara posterior del fundus', porque desde ese momento ya existen datos y signos para una fundada sospecha diagnóstica, y por ello sería lógico que se acelerasen las pruebas para el establecimiento definitivo del diagnóstico.

Corroboran tal apreciación, al situar el momento inicial de la demora en el TAC de 29/6/2011: 1º) el doctor Pedro Jesús , jefe de servicio de cirugía general y aparato digestivo del Complexo Hospitalario de Santiago de Compostela, en su informe de 23 de julio de 2015 (folio 98 del expediente), en el que afirma que los tiempos entre las actuaciones fueron en algunos casos excesivamente prolongados, de modo que desde la sospecha diagnóstica del TAC de abdomen de 29 de junio de 2011 el paciente fue intervenido el 17 de agosto de 2012, 2º) el doctor Anibal , jefe de servicio de cirugía general y aparato digestivo del Complexo Hospitalario de A Coruña, en su informe de 7 de agosto de 2015 (folio 101 del expediente), manifiesta que quizás la secuencia temporal del proceso global se dilató en el tiempo, precisando de 14 meses desde la realización del TAC inicial hasta la intervención quirúrgica, y 3º los doctores Carlos Manuel , y Bernabe , ambos especialistas en cirugía general y del aparato digestivo, que han emitido el informe a instancias de la actora (folio 161 del expediente) también parten, para apreciar la demora en el diagnóstico, de aquel TAC de 29/6/2011, porque en él se recomienda la realización de una gastroscopia ante la sospecha de una tumoración gástrica.

No se ofrece explicación racional al hecho de que, tratándose de un cáncer agresivo y de muy mal pronóstico, sin embargo se demorase tanto la práctica de las pruebas para el diagnóstico definitivo, pues la gastroscopia primera no se realiza hasta el 15 de diciembre de 2011, y pese a que en ese momento se recomienda una endoscopia digestiva, que permite visualizar las lesiones submucosas, no se realiza hasta el 24 de abril de 2012, con diagnóstico definitivo a raíz de la práctica de la biopsia el 2 de mayo de 2012.

Además, como ha resaltado la perito judicial, ante una biopsia positiva para malignidad, ha de ponerse en marcha una vía rápida de actuación pada adelantar citas de resultados, estudios radiológicos de extensión, tratamientos oncológicos neoadyuvantes o lo que se considere oportuno, y lo cierto es que en este caso ninguna pronta actuación se activó.

Tal demora injustificada es mayor que la reconocida por la Administración sanitaria, y puede reputarse relevante debido a que ha propiciado el avance en el estadío de la patología y, por consiguiente, le ha privado de las expectativas de una mayor prolongación de su vida y una superior eficacia de la terapia aplicada.

Además, no debe olvidarse que la Administración admite que al anterior retraso en el diagnóstico debe añadirse el terapéutico, una vez diagnosticado el adenocarcinoma, dado que el señor Iván no fue consultado por el cirujano hasta tres meses después de disponer del diagnóstico de certeza (consulta del 1 de agosto de 2012), en que fue incluido en lista de espera con prioridad 1, para practicarle una gastrectomía total, siendo intervenido el 17 de agosto de 2012.

Es cierto que, según el informe pericial judicial, en el cáncer gástrico, cuando los tumores alcanzan la capa serosa, la supervivencia global a los cinco años es inferior al 25 %, pero también lo es que con la demora injustificada que en este caso se produjo, tanto en el diagnóstico como en la fase terapéutica, se redujeron todavía más las probabilidades de curación.

En ese sentido no cabe desdeñar la apreciación del doctor Carlos Manuel de que si se hubiese detectado antes el tumor no estaría tan avanzado, siendo así que con el tiempo va creciendo y tiene más posibilidades de infiltrar órganos y producir metástasis, a lo que añade que si se hubiera diagnosticado antes tendría más probabilidades de superar la intervención y de sobrevivir, concretando tal probabilidad de supervivencia en mayores del 50 % a cinco años en estadíos precoces, mientras que las del paciente cuando se operó era del 0 % a los cinco años.

Tales probabilidades de supervivencia con un prematuro diagnóstico, junto a las circunstancias singulares de los reclamantes, aconsejan elevar la indemnización a otorgar, pues el señor Iván tenía 59 años a la sazón, y su esposa y recurrente dependía económicamente de él, como se desprende del hecho de que no se hallaba de alta en la Seguridad Social a la fecha del fallecimiento, a lo que se une el sufrimiento de esposa e hijos, no sólo por la pérdida de un ser querido, sino también por las condiciones del paciente en los últimos momentos antes de fallecer, descritas en el informe de alta (documento nº 1 de la demanda).

La suma que esta Sala y Sección suele conceder en estos casos de pérdida de oportunidad, en el que el paciente termina falleciendo, se mueve en orden a los 60.000 euros en total, como así hicimos en la sentencia de 26 de abril de 2017, dictada en el rollo de apelación 416/2016 , y en la sentencia de 28 de junio de 2017, dictada en el rollo de apelación 73/2017 .

De todo lo anteriormente argumentado se deduce que procede elevar la cuantía indemnizatoria a 40.000 euros la esposa y 5.000 euros para cada hijo, pero debido a que la Administración ya ha reconocido 6.000 euros a la primera y 1.200 euros a cada hijo, en esta sentencia se fija en 34.000 euros a la primera y 3.800 euros a cada uno de los hijos.

La condena será solidaria al Sergas y a la aseguradora, sin el añadido de interés alguno, al entenderse actualizada en aquellas sumas.

En ese sentido ha de revocarse la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse, siquiera en parte, el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra de 10 de julio de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por doña Encarna , en su propio nombre y en representación de sus cuatro hijos Luis Pedro , Bernardo , Fulgencio y Isabel , contra la resolución de 16 de marzo de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, estimatoria parcial de la reclamación de la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento, el 6 de marzo de 2013, de su esposo y padre don Iván , y, en consecuencia, condenamos solidariamente al Sergas y a la aseguradora Segurcaixa Adeslas, al abono de TREINTA Y CUATRO MIL EUROS (34.000 €) a la esposa y TRES MIL OCHOCIENTOS EUROS (3.800 €) a cada hijo, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0387-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09) y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.