Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 86/2016 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 161/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve .
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 86/2016, promovido por la Procuradora
doña Pilar Ibañez Martí en nombre y representación de don Cesar , contra la resolución del conseller de
sanidad de 11/diciembre/13 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por falta
de competencia, habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana
que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General y como codemandadas Asepeyo,
representada por el Procurador don Julio Just Vilaplana y IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L.U. representada
por la Procuradora doña Elena Gil Bayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 19 de febrero del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del conseller de sanidad de 17/noviembre/15 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria por falta de competencia.

El actor también presento reclamación ante la Mutua Asepeyo y Hospital Quirón de Torrevieja de las que no obtuvo respuesta.

Sostiene el actor que como consecuencia de un accidente laboral sufrido el día 14 de agosto de 2007, acudió al servicio de urgencias del Hospital USP San Jaime de Torrevieja con el que la Mutua Asepeyo tenía concertada la asistencia sanitaria. A raíz de las pruebas realizadas el Dr. Epifanio diagnosticó al demandante un esguince de grado 1, prescribiendo como tratamiento la inmovilización del tobillo (mediante la colocación de una férula) y pautando tratamiento analgésico y antiinflamatorio (paracetamol e ibuprofeno), además de citarlo para su revisión en el plazo de 6-7 días.

Regresó al Hospital el día 28 de agosto de 2007 para una primera revisión. Como se desprende del Informe de Alta de Urgencias del Hospital USP San Jaime de Torrevieja de fecha 28 de agosto de 2007, aportado como documento núm. 1 junto con la demanda, el demandante presentaba un dolor intenso y persistente en el maléolo peroneo, así como inflamación en la zona del tobillo por lo que, ante la imposibilidad de realizar un diagnóstico adecuado a causa de la mencionada inflamación, se citó nuevamente al demandante en una semana con el fin de comprobar si la inflamación remitía, retirar la férula y valorar el estado del tobillo.

Así, el día 4 de septiembre de 2007 el demandante volvió al Hospital para someterse a una nueva revisión, tal y como se desprende del Informe de Alta de Urgencias del Hospital USP San Jaime de Torrevieja de fecha 9 de septiembre de 2007, aportado como documento núm. 1 junto con la demanda, el demandante presentaba esta vez dolor generalizado que se extendía al pie y la pantorrilla y la inflación no había remitido por lo que, ante la dificultad de valorar el estado del tobillo se decidió remitirle a su mutua de trabajo.

Así, con fecha 13 de septiembre de 2007, el demandante fue atendido en el Centro Asistencial Asepeyo de Elche, donde tras retirar el vendaje se observa que el tobillo estaba muy edematizado , que presentaba un intenso dolor generalizado , color azulado, aspecto frio y falta de sensibilidad del miembro, ordeno que se le realizara una radiografía que descarto lesiones, manteniendo el diagnóstico inicial y prescribiéndole rehabilitación, siendo derivado al Centro Asistencial de Durango por traslado domiciliario. El día 18 de septiembre de 2018 el demandante es, finalmente, atendido en el Centro Asistencial de Durango donde se decide derivarle al Centro Intermutual de Euskadi para un estudio completo de la zona lesionada. Durante los días siguientes, el demandante es sometido a todo tipo de pruebas médicas que objetivan la existencia de dos lesiones: (i) un síndrome doloroso regional completo, comúnmente conocido como distrofia simpático refleja o síndrome de Sudeck y; (ii) una neuropatía o afectación nerviosa consecuencia del mencionado síndrome.

Estas lesiones son las que produjeron las graves secuelas que hoy sufre el demandante y cuyo origen a su juicio se derivan del deficiente diagnóstico inicial producido entre el 14 de agosto y el 18 de septiembre de 2007.

En conclusiones, aduce que el síndrome compartimental se le provoco por la colocación poco diligente de la escayola y sucesivos vendajes compresivos por parte del personal sanitario del Hospital San Jaime y el posterior seguimiento descuidado en su evolución, pese a la presencia de signos de alarma que advertían de lo que estaba sucediendo.

Derivado de ello se les causaron unos daños morales y físicos, (En julio de 2013 se produce revisión de grado de incapacidad y se le reconoce la absoluta para todo trabajo y el siguiente cuadro clínico residual: 'Lesión de CPE y CPI de MII Conartrodosis de Tobillo y Algodistrofia residual muy severa de EII.') cuya indemnización cifra en 394.782 euros, cantidad que deberá ser actualizada conforme al índice de precios al consumo.



SEGUNDO.- En primer término analizaremos el recurso deducido frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 17/11/15, que desestima la reclamación de la recurrente por falta de legitimación pasiva. Para ello debemos considerar los siguientes antecedentes: 1. La asistencia sanitaria por la que reclama el actor se realizó en centros sanitarios y hospitalarios que no pertenecen ni dependen en modo alguno de la Conselleria de Sanidad, sino que su relación negocial es con la Mutua Asepeyo, a través de un concierto sanitario.

2. En cuanto al personal sanitario de los centros implicados se trata de profesionales sanitarios contratados por dicha mercantil, y no dependen ni pertenecen a la Conselleria de Sanidad/Agencia Valenciana de Salud, sino que se trata de empleados privados contratados por una empresa privada.

3. Respecto de la Mutua, la Conselleria de Sanidad supervisa las actividades, clínicas o servicios médicos privados que se prestan a los ciudadanos, a través del control de su apertura y funcionamiento en la forma que la normativa de salud establece, como pueda ser la suficiencia o idoneidad de sus medios, lo cual no comporta como se sabe que esta administración devenga la responsable en todo caso por los presuntos daños causados a sus pacientes cuando tales daños derivan de una responsabilidad civil profesional del personal sanitario de cualesquiera centros existentes en su ámbito territorial.

4. Las Mutuas Patronales disponen de fondos y seguros propios para la cobertura de su responsabilidad civil y de la responsabilidad civil profesional de su personal y las pólizas de seguro de la Conselleria de Sanidad no han incluido nunca este riesgo A la vista de ello procede desestimar el recurso deducido frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 17/11/15, que declaro la falta de legitimación pasiva de la Generalitat Valenciana.



TERCERO.- La Mutua alega la prescripción de la acción, pues el accidente laboral ocurrió el 14/ agosto/2007, y el 5/junio/2009 se le reconoce al actor una incapacidad total estando por tanto en dicha fecha consolidadas las lesiones, por lo que el 9/julio/2012, fecha de la interposición de la reclamación administrativa había trascurrido con creces el plazo de un año para el ejercicio de la acción.

Pues bien, del expediente y de la prueba practicada se desprende que el accidente laboral del actor se produjo el 14/agosto/2007. El 3/junio/2009, se dicta por el INSS resolución que reconoce al actor la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. El 12/febrero/2010 el recuente formula denuncia contra el Hospital San Jaime de Torrevieja, la Mutua Asepeyo y los facultativos que le atendieron, por un posible delito de lesiones por imprudencia profesional, incoándose las diligencias previas 460/2010, en el juzgado de Instrucción numero 1 de Torrevieja. El 30/diciembre/2010, se dictó por el juzgado Auto de sobreseimiento provisional, recurrido en Apelación se desestimó mediante Auto 405/2011, de 24 de junio, notificado al actor el 7/julio/2011, (testimonio de la apelación penal 391/2011 de la sección séptima de la Audiencia Provincial de Alicante). La reclamación administrativa se interpuso el 6/julio/2012, y así se constata en los certificados de correos acompañados por el recurrente junto con su demanda como documentos 3 y 4 y folios 3-44 del expediente administrativo.

Por tanto la acción no estaría prescrita según doctrina consolidada del TS, por todas la de 16/ noviembre/11, RC 4522/2009 , en el sentido de que la mera iniciación de un proceso penal por los mismos hechos de los que derivó el daño o perjuicio, del que puedan resultar datos relevantes para concretar y enjuiciar, bien la responsabilidad subsidiaria en el marco de ese proceso, bien, en uno posterior, la responsabilidad patrimonial de la Administración y/o de los sujetos privados queconcurrieron a la producción del daño, comporta ya por sí la interrupción del plazo de prescripción.



CUARTO .-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



QUINTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



SEXTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de

Fallo

"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ) .

Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido.

El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (' an '), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (' quantum '). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : " En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades): ' - A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. Casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

Pues bien partiendo de la imposibilidad de evitar el síndrome regional complejo, quizá la evolución del actor hubiera sido más favorable en el caso de haber iniciado el tratamiento adecuado para la neuropatía nerviosa el 4 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que trascurren 14 días desde esa fecha hasta su ingreso hospitalario que tiene lugar el 18 de septiembre, la Sala considera su prudente arbitrio que la perdida de oportunidad debe cifrase en el 20%, y por tanto la cantidad indemnizatoria asciende a 42.400 euros, más los interés correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa a las codemandadas en el presente procedimiento.

NOVENO. - En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

FALLAMOS 1.- Se desestima el recurso deducido frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 17/11/15, que declaró la falta de competencia de la Generalitat Valenciana.

2.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo 86/16, deducido frente a Asepeyo y Hospital Quirón de Torrevieja (antes Hospital San Jaime) sobre responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria.

3.- Reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 42.400 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad administrativa.

Sin Costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.