Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 259/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00161/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0000600
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000259 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Ángeles
Representación D./Dª. ISIDORO GALVEZ MANTECA
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 259/2018
SENTENCIA núm. 161/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Martín Sánchez Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

S E N T E N C I A n.º 161/19
En Murcia, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 259/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 287/17, de 21 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia , dictada en
el procedimiento abreviado n.º 76/17, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Ángeles ,
representada por el Procurador D. Isidoro Gálvez Manteca y defendida por el Letrado Sr. Don Juan Manuel
Gálvez Manteca, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de la autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 8 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 30 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM000 , que deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales ( art. 124.3.a) del RD 557/2011 ) formulada por la recurrente por haber presentado otra autorización anterior por los mismos motivos de arraigo familiar ( art. 202 del Real Decreto 557/2011 ) y no una renovación.

Centra la sentencia apelada la cuestión litigiosa en determinar si la interesada que ha obtenido una autorización de residencia por circunstancias excepcionales puede pedir otra de la misma naturaleza, cuando no reúne los requisitos que exige el art. 202 del RD 557/2011 para obtener la renovación de la mencionada autorización. Se remite a lo establecido por esta Sala, según la cual, dada la naturaleza excepcional del mecanismo de legalización del extranjero por motivos de arraigo familiar, puede obtenerse una vez, y para obtener las sucesivas autorizaciones, los interesados deben acudir al mecanismo de la renovación, no solo porque la Ley así lo contempla, sino porque en caso contrario las sucesivas y reiteradas autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales se convertirían en un vehículo para soslayar los requisitos establecidos para renovar sucesivamente las autorizaciones concedidas.

La apelante basa su recurso en que la sentencia apelada infringe el criterio establecido por esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Murcia en la sentencia de la Sección segunda de la misma n.º 859/16, de 10 de noviembre, (rec. 162/2016 ), cuyo contenido reproduce parcialmente afirmando que el criterio de la Sala debe ser mantenido por motivos de coherencia y seguridad jurídica.

Igualmente, se basa en la sentencia de 13/09/2016 (C-I6512014) del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 20/03/2014 , en un supuesto en el que se le denegaba al padre de unos menores, uno de ellos de nacionalidad española, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a causa de unos antecedentes penales ( art. 31.5 y 7 de la Ley Orgánica 4/2000 ), recogiendo el interés prevalente del menor de edad de nacionalidad española de permanecer con su padre. Reproduce el texto de la sentencia del TSJUE.

Y concluye que el presente caso es idéntico al planteado en la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, y por lo tanto el criterio debe ser el mismo, toda vez que la recurrente es madre de un hijo menor de nacionalidad española con el que convive, y el único motivo por el que se le deniega la autorización es el hecho de haberla solicitado con anterioridad y haberle caducado la concedida por no haberla podido renovar.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación señalando en primer lugar que no es admisible en esta fase procesal plantear, sin más, los mismos términos que fueron esgrimidos en primera instancia, ya que el único fundamento que utiliza la recurrente en la apelación de la misma se basa en el criterio jurisprudencial procedente de la sentencia n.º 859/2016 de 10 de noviembre de 2017, procedente de la Sección 2ª de la Sala .

Tras referirse a la sentencia apelada y a los motivos de apelación esgrimidos, entiende que se ha producido una aplicación correcta de la normativa en relación a la renovación de residencia temporal por motivos familiares, tanto en la vía administrativa, como en el órgano aquo, por aplicación de lo preceptuado en materia de extranjería, para el asunto que nos ocupa.

Es un hecho cierto, dice, que la recurrente disfrutó de la concesión de autorización de Residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, teniendo la misma un periodo de validez de un año, quedando el mismo comprendido desde el 7 de octubre de 2011 hasta el 6 de octubre de 2012, fundamentándose la obtención de dicha autorización en la circunstancia fáctica, de que la solicitante Sra. Ángeles es ascendiente de un menor de edad con nacionalidad española. No siendo menos cierto que la residencia por circunstancias excepcionales es la excepción a la regla, pues supone el otorgamiento de residencia temporal a ciudadanos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular.

La pretensión de la parte actora, sigue diciendo el Abogado del Estado, no es asumible en ningún caso, ya que el hecho de que la Sra. Ángeles , haya disfrutado de residencia temporal de carácter excepcional, no le exime de cumplir con los requisitos legales exigidos para transformar dicha situación en residencia de carácter ordinario, quedando los mismos previstos en el art. 202 del RD 557/2011 y resto de articulado referido, con la consiguiente inseguridad jurídica que dicha concesión supondría.

Las fundamentaciones hasta ahora expuestas, se ajustan al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual hace coincidir lo previsto en la legislación española con dotar a las autoridades competentes en materia de extranjería de herramientas que les permitan decretar supuestos de salida del territorio, denegaciones de residencia y prohibiciones de entrada, para los ciudadanos que se encuentren en su ámbito competencial en situación irregular, quedando dichos criterios recogidos entre otros en asuntos de relevancia internacional europea, de características similares al que nos ocupa el presente, tales como SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 .

Por lo anterior si a la administración se le exige la comprobación y la valoración de las circunstancias de estancia y residencia en el territorio español con respecto a los solicitantes de las mismas, en contrapartida el administrado, para gozar de los institutos de residencia previstos legalmente, tiene el deber de solicitarlos de acuerdo a los presupuestos legales exigidos en el ordenamiento jurídico, y cumplir con los requisitos de fondo exigidos.

Por todo lo cual concluye que la sentencia de instancia se encuentra debidamente justificada y motivada y que debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, siempre que no resulten contradichos por los recogidos en esta.

Es cierto que, como señala el Abogado del Estado, la cuestión planteada fue resuelta por esta Sala, tanto la Sección Primera como por la Segunda, por ejemplo en la sentencia 579/16, de 7 de julio (rollo de apelación 23/16 ), en el sentido de entender que por más duro que pueda parecer, obtenida inicialmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, lo procedente es solicitar su renovación o su modificación cumpliendo los requisitos legalmente exigidos para ello, sin que legalmente sea posible obviar dicho cumplimiento solicitando una nueva autorización inicial que, lamentablemente, debe considerarse formulada en fraude de Ley por ir dirigida a soslayar el cumplimiento de los requisitos legajes.

Sin embargo, con posterioridad, esta misma Sala, ha modificado el criterio en multitud de Sentencias, entre las cabe citar la Sentencia n.° 859/2016 de 10 de noviembre (en la que se confirmaba una sentencia del mismo Magistrado que dicta la sentencia apelada), así como las recientísimas Sentencia n°. 187/2017, de 23 de marzo y 807/17, de 29 de diciembre (ponente Sr. Sáez) en las que se desestima el recurso de apelación presentado por la Abogacía del Estado, por entender que debía prevalecer el interés del menor accediendo en consecuencia a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada. Dice la Sala en esta última sentencia, refiriéndose a la 187/2017 y a la 859/16 : 'Ciertamente, como señala el Juzgador de Instancia, la petición formulada por el recurrente era una solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar concedida por ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, y también lo es que esta Sala en Sentencia 13/16 de la Sección Primera citada por el Juzgador de instancia, señalaba que obtenida inicialmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.

Pero se ha de tener en cuenta que en la resolución de la Delegación del Gobierno se le manifiesta textualmente que de conformidad con lo previsto en el art. 24 del RD 557/2011 , se le advierte que este acuerdo administrativo implica la obligatoriedad de su salida del país en el plazo máximo de quince días contados desde el momento de su notificación. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Por tanto, en atención a que debe salir el padre del menor del territorio nacional, deben prevalecer en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

Añadamos a todo ello que tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la desestimación de la apelación pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la denegación del permiso con salida de España del padre del menor intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39 de la Constitución , sobre protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad.

Esto es, la denegación de la autorización afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Por último, se ha de destacar que, con posterioridad a la sentencia de esta Sala mencionada por el Abogado del Estado, el Tribunal de Justicia, en sentencia de 13 de septiembre de 2016 en la petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal Supremo mediante auto de 20 de marzo de 2014 , en un supuesto en el que se le denegaba al padre de unos menores, uno de ellos de nacionalidad española, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a causa de unos antecedentes penales ( art. 31.5 y 7 de la Ley Orgánica 4/2000 ), viene a recoger el interés prevalente del menor de edad de nacionalidad española de permanecer con su padre. Señala en los apartados 51 y 52 lo siguiente: 51.-Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02, EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52.- Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02, EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

Y añade en el apartado 74: A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C 34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).' El presente caso es idéntico al planteado en la anterior sentencia, y por lo tanto el criterio ha de ser el mismo ya que la recurrente era madre de un hijo menor de nacionalidad española con el que convive cumpliendo sus obligaciones paterno-filiales, y el único motivo por el que se le deniega la autorización es el hecho de haberla solicitado con anterioridad y haberle caducado la concedida por no haber pedido su renovación dentro de los plazos legalmente establecidos.' En el presente caso como en los contemplados por las anteriores sentencias de la Sala, en las resoluciones de la Delegación del Gobierno se le dice a la interesada que 'este acuerdo administrativo implica la obligatoriedad de su salida del país en el plazo máximo de quince días contados desde el momento de su notificación. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero '.

Por tanto, en atención a que debe salir el padre del menor del territorio nacional, deben prevalecer en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de Apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'Al aplicar la presente directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

En definitiva, en este caso, como en aquellos, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas y no negadas por la Administración que deniega la solicitud por razones jurídicas y no de hecho, sin negar el efectivo arraigo familiar acreditado en sede administrativa y judicial que, en consecuencia, debe darse por admitido, de manera que en el presente caso, la denegación del permiso de residencia, con la correspondiente salida de España de la apelante, afectaría a intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39, apartados 1 , 3 y 4 de la Constitución Española , sobre protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea.

En conclusión, es evidente que la resolución impugnada viola los preceptos antes citados de protección a la familia y a los menores, que tienen derecho a estar, crecer, criarse y educarse con su madre, al suponer la obligatoriedad de la salida del país de la solicitante, o una obligación implícita de salida del país de su hijo español, con la consiguiente desmembración de la familia, al suponer la separación del hijo (nacido en 2006) y de la madre.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación por no ser la sentencia apelada conforme a derecho, sin que haya lugar a expresa imposición de las costas de esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 8 de marzo de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 30 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM000 , que deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales ( art. 124.3.a) del RD 557/2011 ) formulada por la recurrente por haber presentado otra autorización anterior por los mismos motivos de arraigo familiar ( art. 202 del Real Decreto 557/2011 ) y no una renovación.

Centra la sentencia apelada la cuestión litigiosa en determinar si la interesada que ha obtenido una autorización de residencia por circunstancias excepcionales puede pedir otra de la misma naturaleza, cuando no reúne los requisitos que exige el art. 202 del RD 557/2011 para obtener la renovación de la mencionada autorización. Se remite a lo establecido por esta Sala, según la cual, dada la naturaleza excepcional del mecanismo de legalización del extranjero por motivos de arraigo familiar, puede obtenerse una vez, y para obtener las sucesivas autorizaciones, los interesados deben acudir al mecanismo de la renovación, no solo porque la Ley así lo contempla, sino porque en caso contrario las sucesivas y reiteradas autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales se convertirían en un vehículo para soslayar los requisitos establecidos para renovar sucesivamente las autorizaciones concedidas.

La apelante basa su recurso en que la sentencia apelada infringe el criterio establecido por esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Murcia en la sentencia de la Sección segunda de la misma n.º 859/16, de 10 de noviembre, (rec. 162/2016 ), cuyo contenido reproduce parcialmente afirmando que el criterio de la Sala debe ser mantenido por motivos de coherencia y seguridad jurídica.

Igualmente, se basa en la sentencia de 13/09/2016 (C-I6512014) del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 20/03/2014 , en un supuesto en el que se le denegaba al padre de unos menores, uno de ellos de nacionalidad española, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a causa de unos antecedentes penales ( art. 31.5 y 7 de la Ley Orgánica 4/2000 ), recogiendo el interés prevalente del menor de edad de nacionalidad española de permanecer con su padre. Reproduce el texto de la sentencia del TSJUE.

Y concluye que el presente caso es idéntico al planteado en la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, y por lo tanto el criterio debe ser el mismo, toda vez que la recurrente es madre de un hijo menor de nacionalidad española con el que convive, y el único motivo por el que se le deniega la autorización es el hecho de haberla solicitado con anterioridad y haberle caducado la concedida por no haberla podido renovar.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación señalando en primer lugar que no es admisible en esta fase procesal plantear, sin más, los mismos términos que fueron esgrimidos en primera instancia, ya que el único fundamento que utiliza la recurrente en la apelación de la misma se basa en el criterio jurisprudencial procedente de la sentencia n.º 859/2016 de 10 de noviembre de 2017, procedente de la Sección 2ª de la Sala .

Tras referirse a la sentencia apelada y a los motivos de apelación esgrimidos, entiende que se ha producido una aplicación correcta de la normativa en relación a la renovación de residencia temporal por motivos familiares, tanto en la vía administrativa, como en el órgano aquo, por aplicación de lo preceptuado en materia de extranjería, para el asunto que nos ocupa.

Es un hecho cierto, dice, que la recurrente disfrutó de la concesión de autorización de Residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, teniendo la misma un periodo de validez de un año, quedando el mismo comprendido desde el 7 de octubre de 2011 hasta el 6 de octubre de 2012, fundamentándose la obtención de dicha autorización en la circunstancia fáctica, de que la solicitante Sra. Ángeles es ascendiente de un menor de edad con nacionalidad española. No siendo menos cierto que la residencia por circunstancias excepcionales es la excepción a la regla, pues supone el otorgamiento de residencia temporal a ciudadanos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular.

La pretensión de la parte actora, sigue diciendo el Abogado del Estado, no es asumible en ningún caso, ya que el hecho de que la Sra. Ángeles , haya disfrutado de residencia temporal de carácter excepcional, no le exime de cumplir con los requisitos legales exigidos para transformar dicha situación en residencia de carácter ordinario, quedando los mismos previstos en el art. 202 del RD 557/2011 y resto de articulado referido, con la consiguiente inseguridad jurídica que dicha concesión supondría.

Las fundamentaciones hasta ahora expuestas, se ajustan al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual hace coincidir lo previsto en la legislación española con dotar a las autoridades competentes en materia de extranjería de herramientas que les permitan decretar supuestos de salida del territorio, denegaciones de residencia y prohibiciones de entrada, para los ciudadanos que se encuentren en su ámbito competencial en situación irregular, quedando dichos criterios recogidos entre otros en asuntos de relevancia internacional europea, de características similares al que nos ocupa el presente, tales como SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 .

Por lo anterior si a la administración se le exige la comprobación y la valoración de las circunstancias de estancia y residencia en el territorio español con respecto a los solicitantes de las mismas, en contrapartida el administrado, para gozar de los institutos de residencia previstos legalmente, tiene el deber de solicitarlos de acuerdo a los presupuestos legales exigidos en el ordenamiento jurídico, y cumplir con los requisitos de fondo exigidos.

Por todo lo cual concluye que la sentencia de instancia se encuentra debidamente justificada y motivada y que debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, siempre que no resulten contradichos por los recogidos en esta.

Es cierto que, como señala el Abogado del Estado, la cuestión planteada fue resuelta por esta Sala, tanto la Sección Primera como por la Segunda, por ejemplo en la sentencia 579/16, de 7 de julio (rollo de apelación 23/16 ), en el sentido de entender que por más duro que pueda parecer, obtenida inicialmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, lo procedente es solicitar su renovación o su modificación cumpliendo los requisitos legalmente exigidos para ello, sin que legalmente sea posible obviar dicho cumplimiento solicitando una nueva autorización inicial que, lamentablemente, debe considerarse formulada en fraude de Ley por ir dirigida a soslayar el cumplimiento de los requisitos legajes.

Sin embargo, con posterioridad, esta misma Sala, ha modificado el criterio en multitud de Sentencias, entre las cabe citar la Sentencia n.° 859/2016 de 10 de noviembre (en la que se confirmaba una sentencia del mismo Magistrado que dicta la sentencia apelada), así como las recientísimas Sentencia n°. 187/2017, de 23 de marzo y 807/17, de 29 de diciembre (ponente Sr. Sáez) en las que se desestima el recurso de apelación presentado por la Abogacía del Estado, por entender que debía prevalecer el interés del menor accediendo en consecuencia a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada. Dice la Sala en esta última sentencia, refiriéndose a la 187/2017 y a la 859/16 : 'Ciertamente, como señala el Juzgador de Instancia, la petición formulada por el recurrente era una solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar concedida por ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, y también lo es que esta Sala en Sentencia 13/16 de la Sección Primera citada por el Juzgador de instancia, señalaba que obtenida inicialmente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.

Pero se ha de tener en cuenta que en la resolución de la Delegación del Gobierno se le manifiesta textualmente que de conformidad con lo previsto en el art. 24 del RD 557/2011 , se le advierte que este acuerdo administrativo implica la obligatoriedad de su salida del país en el plazo máximo de quince días contados desde el momento de su notificación. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Por tanto, en atención a que debe salir el padre del menor del territorio nacional, deben prevalecer en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

Añadamos a todo ello que tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la desestimación de la apelación pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la denegación del permiso con salida de España del padre del menor intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39 de la Constitución , sobre protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad.

Esto es, la denegación de la autorización afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Por último, se ha de destacar que, con posterioridad a la sentencia de esta Sala mencionada por el Abogado del Estado, el Tribunal de Justicia, en sentencia de 13 de septiembre de 2016 en la petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal Supremo mediante auto de 20 de marzo de 2014 , en un supuesto en el que se le denegaba al padre de unos menores, uno de ellos de nacionalidad española, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a causa de unos antecedentes penales ( art. 31.5 y 7 de la Ley Orgánica 4/2000 ), viene a recoger el interés prevalente del menor de edad de nacionalidad española de permanecer con su padre. Señala en los apartados 51 y 52 lo siguiente: 51.-Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02, EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52.- Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02, EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

Y añade en el apartado 74: A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C 34/09, EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).' El presente caso es idéntico al planteado en la anterior sentencia, y por lo tanto el criterio ha de ser el mismo ya que la recurrente era madre de un hijo menor de nacionalidad española con el que convive cumpliendo sus obligaciones paterno-filiales, y el único motivo por el que se le deniega la autorización es el hecho de haberla solicitado con anterioridad y haberle caducado la concedida por no haber pedido su renovación dentro de los plazos legalmente establecidos.' En el presente caso como en los contemplados por las anteriores sentencias de la Sala, en las resoluciones de la Delegación del Gobierno se le dice a la interesada que 'este acuerdo administrativo implica la obligatoriedad de su salida del país en el plazo máximo de quince días contados desde el momento de su notificación. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero '.

Por tanto, en atención a que debe salir el padre del menor del territorio nacional, deben prevalecer en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de Apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'Al aplicar la presente directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

En definitiva, en este caso, como en aquellos, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas y no negadas por la Administración que deniega la solicitud por razones jurídicas y no de hecho, sin negar el efectivo arraigo familiar acreditado en sede administrativa y judicial que, en consecuencia, debe darse por admitido, de manera que en el presente caso, la denegación del permiso de residencia, con la correspondiente salida de España de la apelante, afectaría a intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el artículo 39, apartados 1 , 3 y 4 de la Constitución Española , sobre protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea.

En conclusión, es evidente que la resolución impugnada viola los preceptos antes citados de protección a la familia y a los menores, que tienen derecho a estar, crecer, criarse y educarse con su madre, al suponer la obligatoriedad de la salida del país de la solicitante, o una obligación implícita de salida del país de su hijo español, con la consiguiente desmembración de la familia, al suponer la separación del hijo (nacido en 2006) y de la madre.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación por no ser la sentencia apelada conforme a derecho, sin que haya lugar a expresa imposición de las costas de esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Estimar el recurso de apelación 259/19 interpuesto por Ángeles , contra la sentencia n.º 287/17, de 21 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado n.º 76/17, que se anula, anulando también la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 30 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM000 , debiendo proceder la Delegación del Gobierno a conceder la autorización de residencia solicitada; sin que haya lugar a expresa imposición de las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.