Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1612/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 406/2016 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 406/2016
SENTENCIA NÚM 1.612 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera.
D. Luis Angel Gollonet Teruel.
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En la ciudad de Granada a veinticinco d septiembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 406/2016, seguido a instancia de la mercantil CAMAMOLAL,
S.L., representada por la Procuradora Dª María de las Flores Hidalgo Morales y asistida del Letrado D. Antonio
Fernández Montoya, contra 'la Resolución de fecha 26 de enero de 2015, dictada por la Dirección General
de Pesca y Agricultura de la Junta de Andalucía en el Procedimiento de Reintegro de Ayudas con número de
Expediente 111CAND 100034, por la que se acuerda desestimar el Recurso de Reposición interpuesto por
mi representado frente a la Resolución de 19 de noviembre de 2014, dictada por el mismo organismo y en la
que se acordó el reintegro de la suma de trescientos cincuenta y siete mil cuatrocientos sesenta euros con
noventa céntimos de euro (357.460,91 €) correspondiente a la ayuda concedida en su día por paralización
definitiva del buque pesquero 'Antonia y José' y el pago de sesenta y siete mil ciento ochenta y tres euros con
siete céntimos (67.183,07 €) en concepto de intereses de demora', siendo parte demandada la Consejería
de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'la Resolución de fecha 26 de enero de 2015, dictada por la Dirección General de Pesca y Agricultura de la Junta de Andalucía en el Procedimiento de Reintegro de Ayudas con número de Expediente 111CAND 100034, por la que se acuerda desestimar el Recurso de Reposición interpuesto por mi representado frente a la Resolución de 19 de noviembre de 2014, dictada por el mismo organismo y en la que se acordó el reintegro de la suma de trescientos cincuenta y siete mil cuatrocientos sesenta euros con noventa céntimos de euro (357.460,91 €) correspondiente a la ayuda concedida en su día por paralización definitiva del buque pesquero 'Antonia y José' y el pago de sesenta y siete mil ciento ochenta y tres euros con siete céntimos (67.183,07 €) en concepto de intereses de demora'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la que 'declare que las Resoluciones recurridas no son ajustadas a Derecho, decretando su nulidad o en su caso, su anulabilidad y consecuentemente, declare igualmente su disconformidad a Derecho, revocándolas y dejándolas sin efecto.

Todo ello con expresa condena en costas a la Administración.'

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía en 357.460,91 euros.



CUARTO.- No recibido el pleito a prueba ni habiéndose solicitado el trámite de vista ni conclusiones se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', precepto que obedece al carácter esencialmente revisor de la función propia de esta vía jurisdiccional que se habrá de ejercer considerando los términos en que se pronuncia la Resolución recurrida y la concreta fundamentación del presente recurso así como las razones de la oposición a lo que en él se pretende y, ello, a los fines de comprobar la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa impugnada tal y como manda el artículo 70 de la Ley Jurisdiccional.



SEGUNDO.- Resulta pues que es la disconformidad de la parte demandante con la decisión administrativa que impugna lo que viene a configurar el debate, desacuerdo que se manifiesta a través del planteamiento de diversos motivos de impugnación comenzando por el que alude a una vulneración por parte de la Administración actuante del artículo 102 de la ya derogada pero entonces vigente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, al respecto, será el artículo 36.5 y 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones a los que se ha de estar, disponiendo el primero que, 'No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente', siendo así que la revisión de oficio y la consecuente aplicación del artículo 102 y concordantes procederá cuando no se dé ningún supuesto de los que relaciona el artículo 37.



TERCERO.- Dicho esto, la decisión de la controversia de que tratamos ha de tener lugar, sin más, trayendo a colación la reciente Sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3661/2015, ROJ: STS 1172/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1172, que, 'Sobre el procedimiento de reintegro y/o la declaración de lesividad' y a propósito de un asunto como el que nos ocupa dice así: 'Comenzaremos por el análisis de los motivos sexto y séptimo, en los que el recurrente cuestiona el cauce utilizado por la Administración para acordar la devolución de la subvención concedida, pues de apreciarse esta infracción no sería posible entrar a conocer de las razones de fondo alegadas.

El recurso cuestiona el procedimiento utilizado por entender que no es aplicable el procedimiento de reintegro sino el procedimiento de revisión de oficio o, más concretamente, la de declaración de lesividad, previstos en el artículo 36 y 37 de la Ley General de Subvenciones y 103 de la Ley 30/1992 .

Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ).

Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico.

Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho. En definitiva, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención; por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el otorgamiento de la subvención, que descubiertos a posteriori ponen de manifiesto algún tipo de infracción que debió imposibilitar el acto de otorgamiento, lo que exige una previa anulación o una previa declaración de nulidad de pleno derecho. La única excepción es el motivo de reintegro previsto en el apartado a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido- que aparece referida a la validez de la decisión de concesión, pero en la que el error aparece inducido por la conducta del solicitante.

Ambos procedimientos presentan notables diferencias tanto en su tramitación, plazos de prescripción como en los motivos en los que es posible fundar la decisión de fondo'.



CUARTO.- Pues bien, en consideración a todo lo anterior y a la vista de lo que resulta de las actuaciones se ha de concluir en el sentido de que lleva razón la parte actora al formular el planteamiento de que tratamos, siendo de advertir que a ello no constituye obstáculo la oposición articulada en la contestación demandada defendiendo la aplicación del apartado a) del artículo 37.1.a) de la Ley General de Subvenciones, ('obtener la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido'), como uno de los supuestos en los que procedería el reintegro sin declaración de lesividad, toda vez que no se estima suficiente para entender que se da tal situación en este caso la consideración final de la Asesoría Jurídica de que existe indicio 'de cierta' actuación fraudulenta del beneficiario habida cuenta de la 'diferencia tan abismal' de los días acreditados por los diferentes medios probatorios, insuficiencia la que apreciamos que resulta también de la circunstancia de no haberse indicado en el Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro cual sea la causa del mismo conforme al precitado artículo 37, omisión que hace recordar y aplicar el Fundamento de la precitada Sentencia del Alto Tribunal que dice que: 'Es por ello que no puede considerarse que concurriese ninguno de los supuestos de reintegro previstos en la LGS, sino que, en todo caso y sin pronunciarnos ahora sobre su concurrencia, se trataría de un motivo de anulabilidad que hubiese requerido la previa declaración de lesividad y la impugnación del acto por el que se concedió la ayuda ante la jurisdicción contencioso-administrativa esgrimiendo el precepto o preceptos que se considerasen infringidos. De hecho, la Administración no acierta a señalar cual es el motivo concreto de reintegro, pues aduce la causa genérica prevista en el art. 37.1. i) de la Ley de Subvenciones ('En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención') sin especificar tampoco la norma reguladora que se considera infringida.'

QUINTO.- La estimación del presente recurso es por tanto lo que procede, pronunciamiento estimatorio que ya se había dictado por esta Sección 3ª en otros asuntos equiparables, pudiendo ser citada la Sentencia de 15 de enero de 2018 dictada en recurso nº 962/2015, ( ROJ: STSJ AND 1418/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:1418), en la que igualmente se viene a concluir en esencia que no resulta precisa la declaración de lesividad cuando se trate de un acto de otorgamiento de la subvención 'inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico', o lo que es igual, cuando el motivo de revocación de la subvención no afectara 'a la validez de su concesión', y, sí imprescindible aquella en caso contrario, de modo que no cabe más solución que la revocación de la actuación administrativa impugnada a tenor del artículo 63.1 de la ya citada Ley 30/1992.



SEXTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado y, ello, por apreciarse 'que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' habida cuenta del carácter eminentemente técnico de la cuestión a solventar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Procuradora Dª María de las Flores Hidalgo Morales en nombre y representación de la mercantil CAMAMOLAL, S.L. y, anulamos las Resoluciones administrativas impugnadas sin hacer pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024040616, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.