Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00162/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 162/2017
Rollo de APELACIÓN Nº : 76 / 2017
Fecha : 28/07/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm.
212/2016
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 76/2017 , interpuesto
por don Alejandro , representado por el procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por la letrada
Sra. Olalla Arribas, contra la sentencia 39/2017, de 16 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 212/2016, por la que se desestima el
recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Alejandro (NIE NUM000 ) contra la resolución de
30 de agosto de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de
fecha 20 de abril de 2016 (expediente NUM001 ), de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que
se deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Ha comparecido ante esta Sala, como parte apelada, la Subdelegación del Gobierno en Burgos,
representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que legalmente
ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 212/2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dña. Marta Rosa Olalla Arribas en nombre y representación de Alejandro , contra la actuación administrativa referenciada en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

No procede imposición de costas'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que se le otorgue la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, con expresa imposición de las costas a la apelada.



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la Administración, quien presentó escrito solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.



CUARTO.- Recibido el recurso, se ha señalado para la votación y fallo el día 27 de julio de 2017, lo que así se efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- Establece el art. 124.3 del R.D. 557/2011 que podrá concederse una autorización de residencia por razones de arraigo familiar, cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Durante un tiempo don Alejandro no pudo relacionarse normalmente con su hijo, por causas ajenas a su voluntad; sin embargo, ello no significa que don Alejandro durante este tiempo no haya cumplido con sus obligaciones paternofiliales, siempre que la madre lo ha permitido. No empece para que don Alejandro haya hecho aportaciones en metálico a la madre desde el nacimiento del menor y cuya acreditación constituye 'prueba diabólica' para el administrado.

2.- La falta de permiso de residencia por parte del hoy apelante ha impedido la obtención del necesario permiso de trabajo y en consecuencia, la obtención de los ingresos por sí mismo, necesarios para su subsistencia y para la de su hijo.

3.- Los razonamientos esgrimidos por la Juzgadora de instancia para justificar el incumplimiento de las obligaciones paternofiliales desde la Sentencia de 2013, son contrarios al tenor literal del art. 124.3 a) del citado Real Decreto.

4.- Se ha de tener en cuenta la Exposición de Motivos del R.D. 557/2011, al referirse al título V, en el que se halla el artículo 124.3 , que dice que 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles', cuya previsión indudablemente trae causa de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2005 y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (plasmada fundamentalmente en la Sentencia de 8 de marzo de 2011) sobre el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (T.F.U.E .), el cual debe interpretarse en el sentido de que no puede negarse la autorización de residencia y trabajo a un extranjero que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión.

También es aplicable la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ).

5.- Se ha de considerar que el recurrente es padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española debiendo primar en el presente supuesto la estabilidad de la vida familiar del menor, la cual se vería afectada sin duda alguna por la denegación del permiso interesado por su padre.

Por su parte, la apelada formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1.- El recurrente es padre de un menor, nacido en NUM002 de 2012, siendo su paternidad declarada por Sentencia de 2 de mayo de 2013 . Desde esa fecha nada consta hasta que de repente el 19 de enero de 2016 interpone una demanda sobre custodia, régimen de visitas, comunicaciones y alimentos respecto del menor.

2.- El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 exige que tenga a su cargo al menor y además que conviva o esté al corriente de esas obligaciones paternofiliales; siendo los requisitos segundo y tercero acumulativos. Desde su nacimiento ha estado el menor a cargo de su madre y no del demandante, que ni ha convivido con el mismo ni ha contribuido a su mantenimiento ni se ha relacionado con él.

3.-Es aplicable la doctrina de la Sentencia del TJUE de 9 de enero de 2007, dictada en el asunto C-1/05 .

4.- Desde la fecha de la Sentencia de filiación de 2 de mayo de 2013 no consta que haya realizado ingreso alguno para el mantenimiento del menor hasta abril de 2016. Las cantidades abonadas por el recurrente son tan pequeñas que no puede considerarse como tal cumplimiento. El demandante reconoce que no tiene trabajo y que no tiene ingreso alguno y que subsiste con la ayuda de amigos.

5.- Siendo la fecha de la sentencia de filiación de 2 de mayo de 2013 , el demandante no ha interpuesto la demanda sobre custodia, régimen de visitas, comunicaciones y alimentos respecto del menor hasta el 19 de enero de 2016. Es decir, no ha tenido el más mínimo interés en el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales durante casi tres años y hasta poco antes de solicitar la autorización de residencia.

6.- Invoca el interés del menor como criterio decisorio. En este sentido, se deben considerar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004, del Pleno, en el asunto C-200/02 , la Sentencia que cita el recurrente del TJUE de 8 marzo de 2011, en el asunto C-34/09 , Ruiz Zambrano, así como la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 2012, Rec. 2352/2012 .

SEGUNDO.- Se solicitó autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, al amparo del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Este artículo 124, en su número 3 , recoge: '3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Se deniega esta autorización por cuanto que se alega que no tiene a su cargo al menor ni reside con él y además el padre no contribuye a satisfacer las obligaciones paternofiliales. Es indudable que si concurriesen los requisitos contemplados en este precepto, procedería conceder la autorización solicitada, como también es indudable que esta autorización debe observarse desde la perspectiva del menor. Si el menor se ve privado de la relación paternofilial o de la prestación de asistencia, ya sea económica o ya sea sentimental, por la denegación de la autorización de residencia, procedería la anulación de la resolución administrativa y la concesión de la autorización.

Es cierto, y así consta en el Registro Civil, que ha quedado determinada la filiación paterna no matrimonial a favor del aquí actor respecto del menor Gabriel , por sentencia firme de 2 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Burgos (Autos de Juicio de Filiación N ° 468/12). Ahora bien, esta sola circunstancia no determina que se deba conceder la autorización solicitada, sino que es preciso que se den los requisitos establecidos en este artículo 124; es decir, que el progenitor tenga a su cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. No se acredita en ningún caso que el menor conviva con el aquí actor; pero además, al momento de dictarse la resolución administrativa tampoco se acreditaba que el aquí actor tuviese al menor a su cargo o cumpliese con las obligaciones paternofiliales respecto del mismo.

El actor-apelante manifiesta que si no cumplía con sus obligaciones era porque no le dejaban y no pudo, pero lo cierto es que desde que se dictó la sentencia por la que se reconocía la filiación paterna, no realizó, al menos no se acredita, actuación alguna tendente a relacionarse con el menor, a cubrir las necesidades del menor, a cumplir con las obligaciones que todo padre tiene con sus hijos. No es sino hasta el año 2016 cuando presenta la demanda solicitando se adopten medidas de guarda, custodia y alimentos con relación a su hijo extramatrimonial (habiéndose presentado la demanda el 19 de enero de 2016), no acreditándose pago alguno de pensión de alimentos sino hasta la fecha de 4 de abril de 2016, en que se ingresa en la cuenta de la madre del menor la cantidad de 40 euros, ingresándose al mes siguiente el importe de 50 euros. Por tanto, a la fecha de dictarse la resolución administrativa impugnada, a 20 de abril de 2016, realmente no existía ningún tipo de arraigo, pues lo único que había hecho a esta fecha el aquí apelante respecto de su hijo es abonar la pírrica cantidad de 40 euros y presentar la demanda solicitando la adopción de medidas, habiendo abonado otra cantidad de 50 euros, acreditado en vía administrativa, cuando se dicta la resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra aquella, siendo el resto acreditado en el acto del juicio; sin perjuicio de que posteriormente haya seguido manteniendo una relación afectiva con su hijo y haya seguido contribuyendo a satisfacer las necesidades económicas del mismo (que no se acredita en debida forma). No podemos olvidar que la jurisdicción contencioso-administrativa es esencialmente revisora, por lo que se debe atender fundamentalmente a la situación existente al momento de dictarse la resolución, pues es realmente lo que conocía la Administración para pronunciarse sobre la solicitud de residencia formulada.

No se puede alegar que se le exige una prueba diabólica para acreditar la contribución al sostenimiento de las necesidades del menor, puesto que es fácilmente acreditable mediante la aportación de los justificantes de las transferencias bancarias correspondientes o bien trayendo a declarar como testigo a la madre del menor.

Por otra parte, teniendo en cuenta que tanto la madre como el aquí actor viven en Burgos (aunque lógicamente en distinto domicilio), es fácil presentar alguna otra prueba respecto de las relaciones paternofiliales que unas meras fotografías aportadas en el juicio, sin que sepamos la fecha de obtención de estas fotografías.

Todas las actuaciones acreditadas tendientes a probar una efectiva relación del padre con el hijo, tanto afectivas como en cumplimiento de las obligaciones materiales que el padre tiene en relación con su hijo, se han realizado justo al momento de presentar la solicitud para obtener la autorización de residencia (la solicitud se formula en febrero del año 2016 y la demanda solicitando la adopción de medidas se presenta en el mes de enero del mismo año) por lo que, teniendo en cuenta que no ha realizado actuación alguna de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales desde que se reconoció la paternidad (sentencia de 2013), parece que lo que se ha pretendido es crear una apariencia de arraigo. Es indudable que no puede considerarse la existencia de este arraigo cuando a la fecha de solicitud de la autorización de residencia por causas excepcionales de arraigo familiar la única relación que acredita con el menor es una sentencia del año 2012 de reconocimiento de la filiación paterna y una demanda presentada un mes antes de la solicitud de residencia pidiendo la adopción de medidas. Esto indica que en aquel concreto momento no existía ningún tipo de arraigo familiar, por lo que no es posible conceder esta autorización; sin perjuicio de que en el momento presente puedan ya existir esas relaciones paternofiliales con suficiente entidad como para entender que actualmente existe arraigo familiar y que en virtud del mismo procede la autorización de residencia, pero esta procedencia debe acreditarse ante la Administración solicitando la autorización a la Administración competente y acreditando allí esta existencia de este arraigo; sin que pueda considerarse en este momento jurisdiccional, puesto que esta jurisdicción, volvemos a repetir, es revisora y se debe atender a las circunstancias y pruebas existentes al momento en que la Administración resolvió la petición formulada. Es indudable que en algunos supuestos esta Sala ha apreciado circunstancias que han concurrido con posterioridad a dictarse la resolución administrativa correspondiente y resolver en contra de lo acordado por la Administración, pero no es posible atender a estas circunstancias en este concreto supuesto, por cuanto que son tan endebles las posibles relaciones existentes entre el menor y su padre, que hacen dudar si realmente existe un arraigo o si lo que se produce es una apariencia de arraigo para obtener la residencia: No se puede olvidar que no ha comparecido la madre del menor para acreditar esta circunstancia de arraigo, no puede olvidarse que las pensiones que ha venido satisfaciendo (las acreditadas) el padre a la madre para cubrir las obligaciones alimenticias del menor no alcanzan ni las fijadas por la sentencia de medidas, que establecía un importe de 80 euros y sólo se venían abonando 40 euros o 50 euros al mes de forma alternativa (a las ya indicadas satisfechas en los meses de abril y mayo se acredita por la sentencia dictada en el procedimiento 85/2016 que durante el pasado año 2016 ha transferido a la madre la cuantía de 50 euros en el mes de diciembre, 35 euros en julio, y 40 euros en octubre, debiéndose añadir el abono de 40 euros en el mes de noviembre); y a ello cabe considerar las especiales medidas del régimen de visitas que recoge la sentencia de fecha 25 de enero de 2017 dictaba en este procedimiento 85/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 1 para poder relacionarse el padre con el menor, en cuanto a los derechos reconocidos al padre con respecto de su hijo.

Por lo dicho, procede desestimar este recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, aun cuando se desestima el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , no procede hacer especial imposición de costas dada la complejidad de relación familiar existente, pues es difícil precisar si realmente se trata de un supuesto en que es el padre el que voluntariamente no ha querido cumplir con sus obligaciones paternofiliales o no ha podido cumplir con ellas porque se lo ha impedido la madre del menor.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente < /p>

Fallo

Que se desestimada el recurso de apelación registrado con el núm. 76/2017 , interpuesto por don Alejandro , representado por el procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por la letrada Sra.

Olalla Arribas, contra la sentencia 39/2017, de 16 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 212/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Alejandro (NIE NUM000 ) contra la resolución de 30 de agosto de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20 de abril de 2016 (expediente NUM001 ), de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

No ha lugar a la imposición de costas.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.