Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 88/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NO162
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES.
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA.
D.AGUSTÍN GOMEZ MORENO MORA.
Dª.MARIA JESUS OLIVEROS ROSELLO.
En la Ciudad de Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación tramitado con el número de rollo 88/2017,
interpuesto por el Letrado Dª. Mª Gracia Zapata Pinteño, en nombre y representación de Ayuntamiento de
Alicante, contra Sª 255/2017, de treinta de junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1
de los de Alicante, en P.O. 646/16; Habiendo sido parte en autos como apelada Orange Espagne SA (SU),
representada por su Letrado Dª Ingrid Barruz Gonzalez.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de Ayuntamiento de Alicante, en tiempo y forma, recurso de Apelación. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso, que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



SEGUNDO.- Se señaló para votación y fallo el treinta de enero de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN GOMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra sentencia 255/2016 , en P.O. 646/16 por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante donde se estima la demanda en cuanto a la impugnación de la resolución de 13-09-2016 por la que se desestima el recurso de reposicion interpuesto contra la liquidacion girada correspondiente al 1º T-2016, en Tasa por ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la via publica, importe de 29.714,60€, acordando la anulación de dicha liquidacion y desestima la demanda respecto a la impugnación por via indirecta de la Ordenanza reguladora de dicha Tasa, en particular de sus arts. 2,4 y 5. Estima que dicha ordenanza no regula únicamente el servicio de telefonía, fija y móvil, sino que presenta un ámbito mucho más amplio y, dado que la normativa europea de directa aplicación al caso se circunscribe al servicio de telefonía, no puede considerarse contraria a las Directivas analizadas la Ordenanza en cuestión. Debe por ello desestimarse la argumentación de la actora sobre impugnación por via indirecta de la Ordenanza con lo que deniega elevar cuestión de ilegalidad a esta Sala.

Se remite a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 de cuya doctrina se desprende que no procede la imposición de la tasa a las operadoras de telefonía móvil y, en segundo lugar, que la Directiva 2002/20, tiene efecto directo y es plenamente aplicable por los órganos jurisdiccionales españoles.

En relación con las alegaciones del Ayuntamiento de Alicante se remite a lo declarado por el auto de 30 de enero de 2014 y del mismo se desprende que las conclusiones de la sentencia del TJUE no quedan limitadas a la telefonía móvil sino que son de aplicación a cualquier forma de comunicación electrónica, incluyendo la telefonía fija y que además, el sistema de cuantificación del art. 24.1 c) del TRLHL, no responde al criterio de uso óptimo en la medida en que se limita a establecer un sistema de cuantificación fijo, del 1'5% de los ingresos brutos de la compañía, no pudiendo medirse el valor de la utilidad que se pretende gravar en función del volumen de ingresos.

La representación del Ayuntamiento estima que la sentencia apelada infringe el ordenamiento jurídico habida cuenta del contenido y naturaleza de la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por ocupación de suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública, es distinta a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, tasa esta última que fue derogada tras la sentencia de 12 de julio de 2012 dictada por el TJUE, por que estima que la sentencia que se cita en la recurrida en nada afecta a la tasa objeto de enjuiciamiento.

Que asimismo se opone a las alegaciones vertidas de contrario en torno a la aplicación del auto del TJUE de 30 de enero de 2014 para tratar de obtener, en base a dicho auto, la exclusión del pago de la tasa como prestador del servicio de telefonía móvil, y ello al considerar que dicha interpretación infringe el art. 24.1 c) del RD legislativo 2/2004.

Por último y en relación a la cuantificación de la tasa, la LHL fija en 1'5 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtenga anualmente en el término municipal y tras remitirse a sus alegaciones vertidas en contestación de demanda sobre la infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad concluye solicitando, sin más, la íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la sentencia apelada por ser acorde a derecho.



SEGUNDO.- 'La única cuestión jurídica que se plantea en el recurso de apelación, viene referida a la consideración de entender aplicable a la exacción de la tasa por aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo por empresas de telefonía fija, no titulares de la línea, la conocida sentencia del TJUE de fecha 12-7-2012 resolviendo una cuestión prejudicial sobre la posible contradicción con las directiva europeas 2002/20/Ce y 2002/21/CE de la normativa española sobre la aplicación de canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que sin ser propietarios de dichos recursos los utilizan para prestar el servicio de telefonía móvil, es decir si dicha resolución puede extenderse con los mismos parámetros a los operadores no propietarios de los recurso que presten el servicio de telefonía fija, cuestión esta que si fue abordada, de forma acertada por la sentencia de instancia, y que nuevamente se suscita en la segunda instancia.

Comenzando por la referencia a la normativa europea directamente aplicable al presente supuesto, al haber transcurrido el plazo de transposición de la misma al ordenamiento jurídico español, decir que la DIRECTIVA 2002/20/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 7 de marzo de 2002 relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) establece: Artículo 1 Ámbito de aplicación y objetivo 1. La presente Directiva tiene como finalidad la realización de un mercado interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas mediante la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización para facilitar su suministro en toda la Comunidad.

2. La presente Directiva se aplicará a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Artículo 12 Tasas administrativas 1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso: a) cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión; y b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos.

2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma total de las tasas y los gastos administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados.

Artículo 13 Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco).

A efectos de la presente Directiva, serán de aplicación las definiciones que figuran en el artículo 2 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco) A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada La Directiva establece un marco armonizado para la regulación de las redes de las comunicaciones electrónicas, es decir, los sistemas de transmisión que permiten el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos, incluidas las redes por satélite, las redes terrestres de fijas y móviles , los sistemas de cables eléctricos, las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y las redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.

Asimismo, incluye los servicios de las comunicaciones electrónicas, que están formados por la transmisión de señales por estas redes, y los recursos y servicios asociados a las redes o a los servicios de las comunicaciones electrónicas, que permiten o apoyan la prestación de servicios mediante esa red o servicio.

Delimitado el ámbito de aplicación de dicha directiva, que no se limita a la telefonía móvil, sino que también se extiende a las redes terrestres fijas, tenemos que en la sentencia del TJUE de fecha 12-7-12 se decía ''26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04 , Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I- 0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasase considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición '(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma'.

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que: '1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recurso s, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

En el Auto del TSJE 30-1-2014 resolviendo una segunda cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo contencioso administrativo resolvió que ' ... Además, el Tribunal de Justicia recordó, en los apartados 28 y 29 de dicha sentencia, en primer lugar, que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella y, en segundo lugar, que se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización que los Estados miembros únicamente están facultados para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

Por consiguiente, se deduce claramente de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, que el Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una tasa, como la que es objeto del procedimiento principal, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas no siendo propietarios de dichos recursos.

Se desprende del conjunto de las consideraciones anteriores que procede responder a las cuestiones planteadas que el Derecho de la Unión debe interpretarse , a la vista de la sentencia Vodafone España y France Telecom España, antes citada, en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, en el sentido del artículo 13 de la Directiva autorización, a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos .

Según argumentaba el Abogado General en dicha cuestión prejudicial 'no está garantizada la igualdad de oportunidades si las empresas propietarias de los recursos empleados para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueden recuperar el canon pagado por los derechos de instalación de tales recursos a través del precio negociado con los operadores que los usan y, como sucede en el procedimiento principal, a esos operadores también se les exige el pago de un canon a los ayuntamientos por dicho uso. En tales circunstancias, se distorsiona la competencia porque el usuario de los recursos soporta un doble gravamen. Ello podría disuadir a los operadores de entrar en el mercado y redundar en precios más elevados para los consumidores'.

El Tribunal Supremo en la conocida sentencia de fecha 10-10-2012 , una vez recibida la Sentencia Prejudicial del TJUE y en aplicación de la doctrina asentada por la misma, dictaminó que «los Ayuntamientos sólo podrán cobrar tasas municipales por el uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público municipal a los operadores de redes de telecomunicaciones titulares de instalaciones, pero no a los operadores interconectados o con derechos de acceso que se limiten a usar las instalaciones de otras empresas para prestar sus servicios », manifestando así mismo que «el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo ... si bien postula el TS que el alcance de la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE se limita a la telefonía móvil, pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo y sólo a este tipo de telefonía se refiere la Sentencia, el Alto tribunal únicamente refiere que la cuestión prejudicial resuelta por el TSJUE venia referido a la telefonía móvil, pero ello el TS no dice, porque el tenor literal de la directiva europea no puede ser mas clara, y por ende de preceptiva aplicación directa al supuesto suscitado, que el ámbito de aplicación de la misma no se limita a la telefonía móvil sino que también incluye a las redes de telefonía fija cuando se pretende gravar con la tasa cuestionada a quien no es titular de la línea, siendo por ende perfectamente trasladable la doctrina jurisprudencial referida a dichos operadores, pues como muy bien razonaba el Abogado General en la tramitación de la cuestión prejudicial se estaría vulnerado la igualdad de oportunidades si las empresas propietarias de los recursos empleados para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueden recuperar el canon pagado por los derechos de instalación de tales recursos a través del precio negociado con los operadores que los usan y, como sucede en el procedimiento principal, a esos operadores también se les exige el pago de un canon a los ayuntamientos por dicho uso.' ( Sª de Seccion 4ª, 502/2016, de 14 de septiembre, en rollo de apelación 99/2015 ).



TERCERO.- La postura que mantiene esta Sala es perfectamente conciliable con la doctrina sentada en la STS 8-6-2016 que reza 'Desde dicha sentencia del TJUE, la doctrina de esta Sala es la siguiente: 1º) En relación con el hecho imponible se permite exclusivamente la imposición de cánones o tasas por los derechos de uso de radiofrecuencias (tasa por espectro electrónico); derechos de uso de numeración (tasas por numeración); y derechos de instalación de recursos en propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (tasa por ocupación o aprovechamiento especial del dominio público local).

2º) En cuanto a la trascendencia de la titularidad de la red o recursos instalados en el dominio público local, siguiendo en este punto la doctrina del TJUE: a)- El artículo 13 de la Directiva autorización no permite incluir en los cánones o tasas a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos instalados en el dominio público, utilicen los recursos instalados de otras operadoras; b)- La Directiva no define ni el concepto de instalación, de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a la instalación. Sin embargo, del artículo 11.1 de la Directiva marco puede deducirse que se refiere a la empresa u operadora habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, subsuelo o el espacio situado por encima del suelo; y los términos recursos e instalaciones remiten a las infraestructuras físicas que permiten la comunicación electrónica y a su colocación física en la propiedad pública o privada.

3º) En cuanto a la cuantificación de la tasa, este Tribunal, de manera reiterada y en aplicación de la doctrina contenida en las mencionadas conclusiones de la Abogada General cuando no es compatible con los siguientes requisitos: a)- Transparencia a cuyo efecto, este Tribunal señala que las Ordenanzas reguladoras cumplen con este requisito si resulta adecuado y con las garantías suficientes el procedimiento normativo de aprobación y la publicidad. Ahora bien, pueden surgir problemas cuando las reglas o fórmula de cálculo no guardan relación con el valor real del aprovechamiento. A estos efectos, no resulta transparente el método de cálculo si los informes económicos no incorporan criterios de cálculo que se correspondan con los valores de mercado de la propiedad o de la utilidad obtenida por su utilización, resultando difícil interpretar la necesaria conexión; b)-Objetividad o justificación objetiva, exigencia que no se da cuando el importe del canon o la tasa no guarda relación con la intensidad del uso del recurso escaso y el valor presente y futuro de dicho uso. Y este requisito no se cumple cuando la cuantía de la tasa viene determinada por los ingresos brutos obtenidos por una compañía o por su volumen de negocio; c)- Proporcionalidad, requisito que no concurre en la cuantificación que utiliza parámetros que arroja un montante que va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos. Esto es, la cuantía debe guardar una relación de proporcionalidad con los usos o utilización del dominio público por los operadores de telefonía; d)- No discriminación, exigencia que se infringe cuando el gravamen resulta superior para un operador con respecto a otro u otros si el uso o utilización del dominio público por uno y otros es equiparable'. ( Sª de Seccion 4ª, 502/2016, de 14 de septiembre, en rollo de apelación 99/2015 ).



CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición; en el presente caso, dado el sentido de la de la Sentencia, y no apreciándose esas circunstancias excepcionales, procederá hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación nº 88/2017, interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante, contra la sentencia nº 255/2017, de 30-06 ; confirmando la misma en todas sus partes. Haciendo expresa imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a cinco de febrero de dos mil dieciocho.