Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 13/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2016-0000212
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000013/2016
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. UTE PLAN ZONAL XVII Nº 2
Procurador/a Sr/a. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO
Contra: D/ña. CONSORCIO PARA LA EJECUCION DE LAS PREVISIONES DEL PLAN ZONAL DE
RESESIDUOS DE LA ZONA 11 A6
Procurador/a Sr/a. LETRDO DE LA DIPUTACIÓN DE ALICANTE
En la Ciudad de Valencia, a 16 de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 162/2018
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 13/2.016, en el que ha sido parte apelante
UTE PLAN ZONAL XVII Nº 2, representada por el Procurador D. FERNANDO FERNANDEZ ARROYO y
asistida por los Letrados D. MIGUEL CARRATALÁ FERRÁNDEZ y Dª. BEATRIZ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
y parte apelada el CONSORCIO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS PREVISIONES DEL PLAN ZONAL DE
RESIDUOS DE LA ZONA XVII, a través del LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA LA EXCMA.
DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALICANTE, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT
MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Alicante con el número 320/2.014, a instancias de la UTE PLAN ZONAL XVII Nº 2, contra el CONSORCIO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS PREVISIONES DEL PLAN ZONAL DE RESIDUOS DE LA ZONA XVII, con fecha 20 de octubre de 2.015 recayó sentencia nº 343/2015 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UTE PLAN ZONAL XVII Nº 2 frente a la resolución referida en el encabezamiento de la presente resolución, declarando la carencia o desaparición sobrevenida del objeto litigioso. 2.- No procede condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la partes demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición por escrito presentados en fecha 15 de diciembre de 2.015.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 6 de febrero de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora deduce el presente recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación de actualización de precios instada el 6 de noviembre de 2012 y reiterada el 20 de octubre y 2 de diciembre de 2013 y 27 de febrero y 24 de abril de 2014, derivada del transcurso del plazo desde la oferta para la ejecución del contrato de concesión de obra pública comprendida en el Proyecto de Gestión de Residuos Urbanos en la Zona XVII de la Comunidad Valenciana, efectuada en fecha 20 de marzo de 2007 y su adjudicación el 9 de abril de 2013.

La sentencia de instancia desestima, como se ha recogido mas arriba, el recurso contencioso administrativo en base a la consideración de que resuelto el contrato referido por Acuerdo del Ente demandado de fecha 21 de enero de 2015, se ha producido la carencia o desaparición sobrevenida del objeto litigioso La parte apelante impugna la sentencia de instancia sobre la base de que el Acuerdo de fecha 21 de enero de 2015 ha sido objeto de recurso contencioso- administrativo, encontrándose por tanto aquél sub iudice y consecuentemente vigente.



SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada, la Sala acepta la respuesta dada por la Juez 'a quo' en cuanto al contenido del fallo, pero discrepa del motivo en que se sustenta el mismo.

Efectivamente, no se comparte la desestimación del recurso contencioso-administrativo en base a la pérdida sobrevenida del objeto litigioso, por cuanto el Acuerdo en virtud del cual se ha declarado resuelto el contrato de obra no era firme al tiempo de interponerse el presente recurso contencioso-administrativo al haber sido impugnado el mismo ante la jurisdicción contenciosa.

Por ello, debemos entrar en el examen de lo cuestión de fondo planteada por la parte apelante, concretada en la actualización de precios durante el tiempo transcurrido desde la formulación de la oferta por la mercantil recurrente hasta la adjudicación del contrato por la Administración apelada.

La referida cuestión ha sido abordada por reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

Así, en sentencia dictada por la Sala Tercera, Sección 4 de fecha 12 de mayo de 2009 , se dice: ' Pues aun cuando es cierto que desde la fecha de la licitación 29 de marzo de 1999 hasta la fecha del acta de replanteo 14 de marzo de 1999 ha transcurrido casi un año como el recurrente refiere, no hay que olvidar, que conforme a lo dispuesto en la Ley 13/95 cada plazo tiene su incidencia y efectos y así como el artículo 90 de la citad Ley previene que la Administración adjudicará el contrato en el plazo máximo de tres meses a contar desde la apertura de las proposiciones y que el adjudicatario de no dictarse ese acuerdo en el plazo establecido tiene derecho a retirar su proposición, es claro que el transcurso del plazo entre la licitación y la adjudicación, según refiere la Ley, solo genera el derecho a favor del contratista para retirar su proposición con los efectos que el propio precepto señala, y por ello a virtud de esa regulación y una vez que está acreditado que la empresa recurrente no retiró su oferta, el cómputo del plazo a los efectos de la posible indemnización se ha de computar a partir de la fecha de la adjudicación del contrato, pues el recurrente aceptó, sin actuación alguna que la Administración retrase la fecha de adjudicación del contrato. Sin olvidar que en todo caso se habría de descontar el plazo de tres meses que la Administración tiene por Ley para adjudicar el contrato' .

En igual sentido se había pronunciado la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006 : ' Pues de una parte, si conforme a lo dispuesto en los artículos 54 , 55, 13 Y 14 de la Ley de Contratos del Estado Ley 13/95 , los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y, tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha de tener un precio cierto, es claro, que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo claro está, las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos.

A lo anterior en nada empece, el que ciertamente la Administración no adjudicara el contrato en el plazo al efecto establecido, pues para tales supuestos lo único que la normas prevén es que los licitadores puedan retirar sus ofertas, artículos 90 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento de Contratación , y si los licitadores voluntariamente o por las razones que estimaron oportunas no retiraron sus ofertas, y en el momento de celebrar el contrato no hicieron alegación o petición de actualización, es claro, que dieron su pleno consentimiento al contrato que firmaban y por tanto a las previsiones y términos concretos de tal contrato se ha estar, máxime cuando se trata de un contrato de obras, que según los artículos 99, Ley 13/95 y 132 del Reglamento de Contratación , se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista.

Por otro lado se ha significar, que lo que realmente se pretende y obtiene por la sentencia recurrida, es una indemnización derivada de una actuación indebida de la Administración, por una circunstancia o hecho anterior a la vigencia del contrato en cuya base se acciona, y como tal responsabilidad precontractual, cual refiere adecuadamente el Abogado del Estado, ha de alcanzar no a cantidades fijas y predeterminadas, sino solo a aquellas que teniendo su base en la actuación indebida de la Administración se correspondan con los gastos efectivamente realizados y constatados y como derivados de esa actuación de la Administración'.

Y esa declaración de la sentencia citada, que por otro lado es conforme con la anterior de 20 de diciembre de 1985 , recaída también en un supuesto similar de petición relativa a actualización de precios por retraso en la adjudicación y celebración del contrato, es aplicable al supuesto de autos, pues en esa sentencia de 2 de julio de 2004 se valoraba el retraso de la Administración desde abril de 1994 a octubre de 1997, y en aquel caso como en este, el recurrente no solo no hizo uso de su derecho a retirar la oferta, cual autorizan los artículos 90 de la Ley de Contratos y 116 del Reglamento General de Contratación , sino que además firmó y aceptó el contrato con un precio determinado, que es el que posteriormente trata alterar, máxime cuando en el contrato está prevista la oportuna cláusula de revisión de precios.

Y no obsta en nada a lo anterior, el que el recurrente alegue, que son cosas distintas actualización y revisión de precios, pues no hay que olvidar que se esta ante un contrato administrativo, y que el recurrente aceptó los términos y precio del contrato, y si la revisión de precios está expresamente prevista y regulada, en la norma que regula el contrato, en relación con la tardanza de la Administración en la adjudicación del contrato, que es por lo que se pide la actualización de precios, lo único previsto por la norma era que el recurrente ante esa tardanza de la Administración pueda retirar su oferta y por tanto a esos términos se ha de estar.

Sin olvidar, cual se refiere en la citada sentencia de 2 de julio de 2004 , que lo que se solicita en definitiva es una indemnización derivada según se dice de una actuación indebida de la Administración por circunstancias o y hechos anteriores al contrato, y en tal supuesto como admitía y refería el Abogado del Estado, la indemnización, en el caso de que se acreditara la actuación indebida de la Administración y la no concurrencia de actuación indebida del contratista, lo procedente era interesar los gastos efectivamente realizados y constatados como derivados de esa actuación de la Administración y no cual aquí se interesa una actualización generalizada del precio del contrato que ya había aceptado, máxime cuando en ese contrato estaba prevista la cláusula de revisión de precios. Sin que obste a lo anterior el que esa cláusula esté condicionada, entre otros, al cumplimiento del plazo, pues ello es y era conocido por el contratista y además en buena medida dependía de su actuación, esto es, del cumplimiento de los plazos establecidos y también aceptados en el contrato.

Y a lo anterior en nada obsta la alegación de que la Administración deba de actuar de acuerdo con los principios de equidad y de buena fe, e incluso el que deba cumplir los plazos establecidos para la adjudicación de los contratos, pues el articulo 116 del Reglamento General de Contratación , que es el que regula el retraso de la Administración en la adjudicación del contrato, lo que ha previsto y dispuesto, es que en tales supuestos los contratistas puedan evitar los perjuicios que de ello se deriven retirando la oferta. Y si ello es así y si no obstante no utilizar ese derecho aceptan la actuación de la Administración y celebran el contrato, a sus términos han de estar, pues podían haber evitado los perjuicios que ahora invocan y no solo no los han evitado sino que acceden a celebrar el contrato con un precio determinado, y luego sin más, interesan su revisión, máxime cuando, como en el caso de autos, tenían expresamente prevista la cláusula de revisión de precios que alcanza hasta la fecha de la presentación de ofertas, esto es a tiempo muy anterior a la celebración del contrato, con lo que obviamente pueden recuperar buena parte de los perjuicios que invocan.

En consecuencia, en aplicación de tal doctrina procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO .- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que si bien concurre en el presente caso, dado el rechazo de los motivos en que se ha sustentado la desestimación del recurso por la sentencia de instancia procede no hacer pronunciamiento expreso sobre las mismas a tenor del apartado 1 de dicho precepto.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación planteado por UTE PLAN ZONAL XVII Nº 2contra la sentencia nº 343/2015, de fecha 20 de octubre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante en el procedimiento ordinario nº 454/14.

No se hace expresa imposición de las costas en esta instancia.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando cele¬brando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.