Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 220/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Valencia, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D.
CARLOS ALTARRIBA CANO, Presidente, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES
RODRÍGUEZ y Dª LUCÍA DÉBORAH PADILLA RAMOS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 162
En el recurso de apelación número 220/2017, interpuesto por D. Juan Pablo y Dª Delfina contra
la sentencia nº 173/17, de 11 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número Cuatro de Alicante en el recurso contencioso- administrativo ordinario número 17/2016 seguido ante
ese Juzgado.
Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE RELLEU; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 17/2016, deducido por D. Juan Pablo y Dª Delfina frente a la resolución nº 106/2015, de 30 de octubre, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Relleu, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por aquéllos contra la resolución nº 82/2015 del Alcalde- Presidente, de 2 de septiembre.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 11 de abril de 2017 sentencia nº 173/17 desestimándolo, e imponiendo las costas procesales a la parte actora.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpusieron D. Juan Pablo y Dª Delfina , en tiempo y forma legal, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y dictase otra estimando íntegramente el suplico de la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimando en su integridad la apelación y confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte adversa.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 20 de febrero de 2019.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación han de reseñarse los siguientes datos relevantes que constan en el expediente administrativo remitido en su día por el Ayuntamiento de Relleu al Juzgado de instancia: -el día 19 de agosto de 2015 la policía local de Relleu levantó acta de inspección urbanística, haciendo constar la existencia de movimiento de tierras realizado en la partida La Vinya, consistente en la acumulación de éstas en el lateral del camino de El Pantano, en una franja de unos 60 cm de alto por unos 20 metros lineales.

-en fecha 26 de agosto de 2015 los técnicos de urbanismo del Ayuntamiento de ese municipio emitieron informe en relación con el acta anterior, manifestando que el movimiento de tierras indicado necesitaba la previa obtención de licencia de obras a tenor del art. 213 de la LOTUP, sin que constara en las dependencias municipales solicitud ni licencia concedida, y poniendo de relieve aquéllos que de la documentación consultada se concluía que la zona afectada por el movimiento de tierras se correspondía con el Camino Real, conocido en Relleu como 'Camí Real de La Vila Joiosa', 'Camino de las Hoyas de Abajo', y conocido tradicionalmente en la Vila Joiosa como 'Camí del Peix'. Concluía dicho informe manifestando que se debía restaurar la legalidad urbanística infringida, a los efectos de continuar permitiendo el paso de los vecinos por el camino.

-en igual fecha 26 de agosto de 2015 el Alcalde-Presidente dictó resolución acordando restaurar la legalidad urbanística infringida, mediante la reposición del Camino Real a su estado original, es decir, mediante la retirada por el Ayuntamiento, en calidad de administración interesada, de las tierras acumuladas en la zona de afección del camino, encomendando la realización de los trabajos a una empresa externa.

-el día 1 septiembre de 2015 los técnicos de urbanismo del Ayuntamiento emitieron informe, como continuación del anterior, refiriendo la ejecución el día 26 de agosto de nuevos movimientos de tierra que cortaban el Camino Real, por lo que, concluían aquéllos, se debería reponer nuevamente la legalidad urbanística infringida.

-mediante resolución nº 82/2015, de 2 de septiembre, el Alcalde-Presidente acordó instar a D. Juan Pablo y a Dª Delfina , como promotores de las obras, para que mantuvieran la zona en su estado actual, esto es, conforme a la restauración de la legalidad del área afectada realizada por el Ayuntamiento, todo ello por no disponer los mismos de licencia municipal de obras según lo establecido en el art. 213 de la LOTUP, y ser la actuación incompatible con las normas subsidiarias de planeamiento del municipio, por encontrarse dentro de la zona de protección de caminos (art. 42 de las citadas NNSS).

-contra la precitada resolución interpusieron D. Juan Pablo y Dª Delfina recurso de reposición, solicitando se declarase la nulidad de pleno derecho de la misma a tenor del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

-por último, en fecha 30 de octubre de 2015 el Alcalde-Presidente dictó resolución nº 106/2015 desestimatoria del aludido recurso de reposición; en esta resolución se manifestaba por el Alcalde que todas las actuaciones realizadas por el Ayuntamiento eran conformes a las exigencias de la legalidad urbanística en cuanto a la protección del dominio público municipal y sus afecciones.



SEGUNDO.- En su demanda, los actores alegaron, de un lado, que los movimientos de tierra en cuestión se habían realizado no sobre un camino público sino sobre una propiedad privada de aquéllos, y de otro lado, que el Ayuntamiento no tramitó ningún expediente de restauración de la legalidad urbanística, y solicitaron, en virtud del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , la declaración de nulidad de las resoluciones municipales de 26 de agosto, 2 de septiembre y 20 de octubre de 2015 por haber sido dictadas por el Ayuntamiento prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.



TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando la Juzgadora de instancia, en síntesis, que la cuestión a dilucidar en la litis consistía en determinar si el Camino Real o Camino del Peix existía y era un camino público -lo que justificaba la actuación de la Administración en el ejercicio de sus facultades de policía-, o si, por el contrario, tratándose de una propiedad privada, como sostenían los recurrentes, sus propietarios podían, en el ejercicio de sus facultades dominicales, impedir el paso por el camino. Y la respuesta a dicha cuestión, añadía la Juzgadora, se encontraba en el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista, desprendiéndose de las testificales realizadas, en particular de la contundente declaración vertida por D. Eladio , que el camino controvertido era el Camino Real, que existía desde la época ibérica.

Por lo expuesto concluía la Juzgadora que el proceder del Ayuntamiento en el ejercicio de las competencias que le eran propias en materia de policía urbanística era acorde a derecho, ante lo cual procedía la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación en su integridad de las resoluciones impugnadas.



CUARTO.- En la presente apelación, los apelantes recurren la sentencia apelada reiterando, en lo sustancial, las alegaciones impugnatorias que formularon en primera instancia.

Se opone el Ayuntamiento apelado a las alegaciones y pretensiones de los apelantes y sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida es ajustada a derecho.



QUINTO.- La Sala considera que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, que ha dejado imprejuzgado un motivo sustancial de impugnación de las resoluciones recurridas aducido por los actores -y reiterado por éstos en la presente apelación- cual es la nulidad de pleno derecho de tales resoluciones administrativas por haber sido dictadas por el Ayuntamiento de Relleu prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido - art. 62.1.e) de la entonces vigente Ley 30/1992 -.

Las resoluciones del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Relleu de 26 de agosto, 2 de septiembre y 20 de octubre de 2015 acordaron la restauración de la legalidad urbanística infringida por D. Juan Pablo y Dª Delfina , por no disponer éstos de la licencia urbanística municipal para efectuar movimientos de tierra exigida por el art. 213.a) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana (LOTUP) -'Están sujetos a licencia: a) Movimientos de tierra, explanaciones...'-. Expresamente lo señalan así tanto el informe urbanístico municipal de 26 de agosto de 2015 como la aludida resolución del Alcalde-Presidente de 2 de septiembre de 2015.

El Ayuntamiento, por tanto, para acordar el restablecimiento de la legalidad urbanística venía obligado a seguir el procedimiento previsto en los arts. 233 y siguientes de la LOTUP: inmediata suspensión de las obras (si estaban en curso de ejecución) mediante acuerdo notificado a los interesados, con requerimiento a éstos para que en el plazo de dos meses solicitaran la oportuna licencia, y en caso de no solicitarla en plazo, o si la misma fuera denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanística, se había de dictar por el instructor propuesta de medida de restauración de la ordenación urbanística vulnerada, notificada a los interesados para la formulación de alegaciones, y una vez transcurrido el plazo de alegaciones, o desestimadas éstas, podía el órgano competente acordar la medida de restauración correspondiente, a costa de los interesados, concediéndoles un plazo de ejecución.

Pues bien, en el caso de autos el Ayuntamiento de Relleu omitió todos y cada uno de los trámites legales enumerados: tras solicitar un mero informe urbanístico, acordó de plano, por medio de la resolución del Alcalde-Presidente de 26 de agosto de 2015, la restauración de la legalidad urbanística infringida, adoptando la medida de reposición del camino en cuestión a su estado original mediante la retirada de las tierras acumuladas en la zona de afección; medida que el Alcalde volvió a reiterar, asimismo de plano, en la posterior resolución de 2 septiembre de 2015, tras el informe urbanístico emitido por los técnicos el día 1 de septiembre anterior.

Así pues, la referida medida de restablecimiento de la legalidad urbanística fue adoptada por el Alcalde sin dar a los interesados oportunidad de solicitar la oportuna licencia para legalizar los movimientos de tierra, y sin concederles siquiera un trámite de alegaciones para ser oídos. El requerimiento para que aquéllos solicitaran licencia de obras no era un trámite que se pudiera obviar en ningún caso por el Ayuntamiento de Relleu, aunque éste entendiese que las obras habían sido ejecutadas en un camino público: en modo alguno podía el Ayuntamiento considerar que las obras eran manifiestamente ilegalizables sin conceder antes a los interesados un trámite de audiencia de un mes para poder alegar respecto a la incoación de expediente de restauración de la legalidad (art. 236.4 de la LOTUP). E incluso si tras la solicitud de licencia el Ayuntamiento estimaba que las obras habían sido efectivamente realizadas sobre camino público podía denegar dicha licencia fundándose en el art. 219.5 de la LOTUP -'Las entidades locales denegarán, en ejercicio de su potestad de defensa y recuperación de los bienes de dominio público, las licencias cuyo otorgamiento permita la ocupación ilegal de los mismos'-. Pero lo que podía hacer en ningún caso era disponer de plano, con omisión absoluta del procedimiento legal, medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.

De ningún modo podría considerarse que la interposición por los interesados de recurso de reposición contra la resolución del Alcalde-Presidente de 2 de septiembre de 2015 enerva las anteriores conclusiones, por haberse subsanado mediante ese trámite la indefensión padecida por los mismos: en dicho recurso administrativos, aquéllos solicitaron que se declarase por el Ayuntamiento la nulidad de pleno derecho de tal resolución con base en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal.

En definitiva, las resoluciones administrativas impugnadas por los recurrentes en el proceso de instancia fueron dictadas por el Ayuntamiento prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la LOTUP, siendo, por tanto, nulas de pleno derecho a tenor del precitado art. 62.1.e) de la entonces vigente Ley 30/1992 .



SEXTO.- La omisión absoluta de procedimiento expuesta comporta, según reiterada jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo interpretando el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , un vicio de nulidad radical de los actos administrativos, citándose en este sentido aquí, entre otras, la STS 3ª, Sección 3ª, de 19 de junio de 2018 -recurso de casación número 2013/2016 -, que subraya, remitiéndose a sentencias precedentes de ese Tribunal, que para que pueda acogerse la pretensión de nulidad de pleno derecho conforme a aquel precepto legal, la omisión del procedimiento legalmente establecido 'ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que, dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto', estando prevista esa severa consecuencia de nulidad absoluta para los casos en que el acto administrativo se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Y eso es precisamente lo que acontece en el supuesto de autos, según lo razonado por la Sala en el fundamento jurídico precedente.

En suma procede, por el motivo expresado, y sin necesidad de examinar las restantes alegaciones planteadas por las partes y la fundamentación jurídica en que se basa la Juzgadora a quo para desestimar el recurso contencioso-administrativo: 1.- estimar el recurso de apelación; 2.- revocar la sentencia apelada; y 3.- estimar el recurso contencioso-administrativo de instancia, y declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones municipales impugnadas.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar el recurso de apelación número 220/2017, interpuesto por D. Juan Pablo y Dª Delfina contra la sentencia nº 173/17, de 11 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 17/2016 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar la sentencia apelada.

3.- Estimar el indicado recurso contencioso-administrativo número 17/2016, y declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones municipales impugnadas.

4.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.