Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 253/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000253/2019

NIG: 3803845320170001185

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000162/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000273/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Demandado: ALLIANZ VERSICHERUNGS-AG; Procurador: RITA BRITO RODRIGUEZ

Codemandado: BSI GROUP DEUTSCHLAND GMBH; Procurador: JAVIER HERNANDEZ BERROCAL

Codemandado: MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO

Apelado: WM BLOSS S A; Procurador: MIGUEL ANDRES RODRIGUEZ LOPEZ

Apelado: SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelado: MAPFRE ESPAÑA, S.A.; Procurador: PILAR FERNANDEZ DE MISA CABRERA

Apelante / Apelado: ALAMEDICS GBMH; Procurador: RITA BRITO RODRIGUEZ

Apelante / Apelado: Pio

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN-CALERO

D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de mayo de 2020.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000253/2019, interpuesto por D. /Dña. ALAMEDICS GBMH y Pio, representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. RITA BRITO RODRIGUEZ y dirigido por la Abogada D. /Dña. JOSE GARZON GARCIA y Jose Enrique, contra EL SERVICIO CANARIO DE SALUD y el resto de entidades enunciadas en el encabezamiento de esta sentencia que actuan debidamente representadas versando sobre RESPONSABILIDAD MEDICA Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso la impugnación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de los de esta Ciudad, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 273/2017, sobre la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada frente al Servicio Canario de la Salud, en reclamación del abono de 200.000 euros por los daños y perjuicios padecidos, a consecuencia de la deficiente atención médica del Hospital Universitario de Canarias, en su proceso asistencial iniciado en fecha 20.11.14 cuando el recurrente ingresa en el HGLP por pérdida de visión por el hemicampo inferior derecho.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 4 de marzo 2020.

Fundamentos

Primero: Que es objeto del presente recurso la impugnación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de los de esta Ciudad, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 273/2017, sobre la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada frente al Servicio Canario de la Salud, en reclamación del abono de 200.000 euros por los daños y perjuicios padecidos, a consecuencia de la deficiente atención médica del Hospital Universitario de Canarias, en su proceso asistencial iniciado en fecha 20.11.14 cuando ingresa en el HGLP por pérdida de visión por el hemicampo infgerior derecho, habiendo sido intervenido hacía tres años por catarata traumática en ojo derecho, siendo remitido con urgencia al HUC para valoración y tratamiento. En fecha 28.11.14, cuando el paciente es intervenido de desprendimiento de retina 360º mácula en su ojo derecho, mediante ' vitrectomía 23G. Retinopexia con PFCK, laserterapia a las 6 y 2 horas en agujeros retinianos, SF6 al 30 % y Kurgan y Trigon subtenoniano)'.

Segundo: La Sentencia resolvió estimar parcialmente el recurso interpuesto; absolviendo al Servicio Canario de Salud, MAPFRE SEGUROS, y WM BLOSS S.A. y condenando a ALAMEDICS GMBH, y a su aseguradorqa ALLIANZ VERSICHERUNGS-AG, a satisfacer conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 75.581,20 € más intereses legales y procesales.

Tercero: Que recurren ALLIANZ; ALAMEDICS y Don Pio cada uno en defensa de sus intereses particulares, pero a este respecto debemos tomar en consideración, que la Sala ya se ha pronunciado en cuanto al fondo de la misma cuestión en un caso muy parecido resuelto en sentencia de 3 de diciembre de 2019 dictada en el recurso de apelación 183/2019, exculpando de toda responsabilidad al Servicio Canario de Salud y Mapfre España, Compañía de seguros y reaseguros en base a los siguientes argumentos:

En el caso de la responsabilidad sanitaria, el elemento central es la lex artis. La doctrina ha venido definiendo esa lex artis como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Si no hay infracción de la lex artis no hay responsabilidad de la administración sanitaria; es una conditio sine qua non. Como ya dijimos en aquella sentencia, no hubo infracción de la lex artis en los actos médicos por parte de los facultativos, puesto que aplicaron los procedimientos y técnicas adecuados, dado que los daños de pérdida de visión del ojo vinieron dados por el uso de un producto sanitario que interviene en la operación y que era defectuoso, al generar toxicidad, pese a tener el preceptivo marchamo europeo CE, lo que daba lógicas garantías al Servicio de Oftalmología y por ende al Servicio Canario de Salud que lo adquirió contratando su suministro. Es más, ha quedado evidenciada en este caso la postura diligente, ética y seria de los médicos del Servicio de Oftalmología.

Se imputa por el recurrente culpa in vigilando negligente, en el ámbito de la responsabilidad administrativa por no detectar el increible número de fracasos acontecidos en los pacientes tratados con Ala Octa que alcanzó la cifra de 36.

Partimos de un producto sanitario defectuoso, que se adquiere de un distribuidor a través de un contrato administrativo. El contrato administrativo en cuestión es un contrato de suministro, definido en el artículo 9.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (de aplicación al caso por razones temporales) como aquél que tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

En ese contrato, es claro que el paciente a quien en el futuro se aplicará el producto sanitario adquirido es un tercero, para él ese vínculo obligacional entre administración contratante y suministrador o contratista es res inter alios acta. Por consiguiente, ha de estarse a la previsión contenida en el artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en cuya virtud los daños y perjuicios que cause la ejecución del contrato a terceros deberán ser indemnizados por el contratista, salvo que se deriven de consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración.

Tampoco podría hablarse de culpa in vigilando en relación con dicho contrato. Para apreciar culpa in vigilando de la administración contratante es necesario que ésta se encuentre investida de potestades de inspección y/o dirección, que no las haya ejercido y que pueda determinarse que este inejercicio ha impedido la evitación del daño (criterio de la causalidad hipotética). En el caso del contrato de suministro, lo habitual es que se adquiera un producto que ya ha sido fabricado, de manera que la administración contratante no verifica cómo se elabora, con la sola excepción de que nos encontremos ante el caso específico del contrato de fabricación a que se refiere, como una modalidad del de suministro, el artículo 291 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y cuyo artículo 295 sí prevé expresamente que la administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido. Fuera de este supuesto de contrato de fabricación, bastará con que la administración adquirente compruebe que el producto en cuestión cuenta con las autorizaciones necesarias. Autorización que no corresponde otorgar al servicio de salud.

Por consiguiente, dado que el Servicio Canario de Salud no está investido de facultades de inspección y control sobre medicamentos y productos sanitarios, porque éstas pertenecen a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitaros (vid. Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre, por el que se crea la Agencia estatal 'Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios' y se aprueba su Estatuto) no ha cometido ninguna omisión en el ejercicio de sus competencias una vez adquirido el producto y dado que el contrato no lo fue de fabricación, tampoco cometió ninguna omisión en el ejercicio de sus potestades con motivo de la concertación del contrato de suministro.

Cuarto: La legislación sobre protección de consumidores y usuarios sí es aplicable. La norma clave en esta materia es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Llegamos a la conclusión de que el Servicio Canario de Salud, no puede ser calificado ni de consumidor ni de usuario, porque no solamente no ha actuado con un propósito ajeno al propio de su actividad, como exige el artículo 3 del TRLGDCU sino que ha actuado precisamente en ejercicio de la misma, puesto que si adquiere medicamentos y productos sanitarios es para su empleo en el ejercicio de la prestación que le es propia. Y el artículo 20 del TRLGDCU no es aplicable al caso, pues se refiere al contenido de la oferta comercial cuando un consumidor o usuario se muestra interesado en la adquisición de un producto o la recepción de un servicio. Se trata de una norma sobre obligaciones y contratos, que podrá tener su importancia cuando se cuestione el cumplimiento de un contrato entre dos partes y una de ellas tenga la condición de consumidor o usuario. Pero si de lo que se trata es de abordar un escenario donde un bien o servicio ha causado daños a una persona debemos acudir directamente a las previsiones del Libro III del TRLGDCU, en el que se regula el régimen de responsabilidad; que corresponde a los fabricantes.

El artículo 135 del TRLGDCU es suficientemente claro al respecto: 'Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen.'

No es posible exigir a la Administración un deber genérico de vigilancia en la prestación de los servicios públicos fuera del propio marco legal. Tampoco la actora precisa que concreta norma de vigilancia ha incumplido la Administración y su relación con el daño generado; en la demanda no se identifica ninguna transgresión en el sentido indicado, más allá de la genérica invocación de «más» vigilancia a la vista de los 36 casos secuenciados.

Hay que tener en cuenta que no es una cuestión matemática, no todos los lotes de Ala Octa fueron tóxicos. Se nos habla de 36 casos pero no de la relación con la cantidad de pacientes asintomáticos tratados con el medicamento. De los 36 casos que denuncia el apelante, ¿donde se hace el corte para considerar que comienza la negligencia? ¿que número en la afección de la enfermedad hace el recurrente respecto del total de casos en que se suministró el medicamento para apreciar la suficiencia in vigilando?

Por todo ello la Sala ha considerado que el momento a partir del cual se generaría culpa 'in vigilando' sería a partir de la alerta de la AEMPS del 26 de junio de 2015, cuando la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) distribuyó a los centros sanitarios, incluidos los del Servicio Canario de Salud, a través de los puntos de Vigilancia de Productos Sanitarios de las Comunidades Autónomas dicha alerta sobre el cese de la utilización, cese de la comercialización y retirada del mercado del producto ALAOCTA (Perfluoroctano), fabricado por ALA MEDICS GmbH, Alemania. Esta alerta también fue distribuida a la Sociedad Española de Oftalmología.

En consecuencia, como intervención del recurrente fue el 28 de noviembre de 2014, hemos de concluir, que no estabamos en tiempo de responsabilizar al Servicio Canario de Salud.

Quinto: Se plantea como causas segunda y tercera del recurso de apelación del recurrente dos caras de la misma moneda; La responsabilidad objetiva por adquirir y hacer suyo el SCS el producto sanitario defectuoso, lo incorpora a la intervención quirúrgica, formando parte de la prestación pública de la salud, junto con el hacer de los médicos y del personal sanitario, lo que deviene en que asume el rol de responsable de lo que con ese producto se haga, en este caso, provocar la ceguera del actor.

Que a este respecto hemos de considerar la jurisprudencia tiene asentado que la Administración no puede convertirse en la 'aseguradora universal' que cubra cualquier eventualidad desfavorable o daños para los pacientes, ya que sólo deberá responder cuando concurra la existencia de mala praxis, nexo causal y daño. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010, Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, Recurso 4561/2006, establece que:

La socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extenderla para dar cobertura a cualquier acontecimiento, lo que significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad de la infraestructura material para prestarlo no implica que las Administración Públicas se conviertan en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría el sistema de responsabilidad en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.'

En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, núm. 418/2018 (RJ 20181507) que insiste en la idea de que la Administración no puede constituir una suerte de aseguradora universal -rechazando de plano la existencia de un criterio objetivo de imputación de responsabilidad-, ya que en caso contrario el sistema de responsabilidad se convertiría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

En términos de responsabilidad médica es preciso distinguir que el sistema te asegura el intento de curación con los medios a su alcance cuando se trangreden los principio de perdida de oportunidad; infracción de lex artis, o falta de consentimiento informado, no cuando el funcionamiento del servicio es ajeno al daño.

Sexto: Se plantea como otra causa de impugnación de la Sentencia dictada, lo que se dice en la misma como fundamento para desestimar la demanda interpuesta contra el Servicio Canario de Salud, que ante la esfera de la responsabilidad objetiva derivada de un producto defectuoso existen dos soluciones doctrinales, que representadas por un lado por los Consejos Consultivos del País Vasco o La Rioja y de otro por el Consejo consultivo de Madrid o Canarias toman soluciones diferentes. Así el juzgador de instancia acepta la construcción verificada que conlleva la ausencia de responsabilidad de la administración.

Dicho argumento ha de ser desestimado por cuanto la Sala como ya hemos expuesto, se ha pronunciado en el mismo sentido que la sentencia apelada, eximiendo de responsabilidad al Servicio Canario de Salud.

Septimo: En cuanto a las cantidades nada que decirr de una cuestión susceptible de ser rectificada por vía aclaratoria. Así pues, sumando los conceptos de la sentencia, estos serían 11.370 € , más 19.708 € , más 18.221 € , lo que nos da la siguiente cifra: 11.370 + 19.708 + 18.221 = 49.299 € .

Pero la cifra que establece la sentencia en la suma de estos tres conceptos es de 42.299, por lo que faltan 7.000 Euros.

El segundo error material consiste en que la suma de los daños morales establecidos en la sentencia más los tres conceptos anteriores se dice que alcanzan 75.581,2 € , pero si hacemos la suma con las mismas cifras tenemos que 42.299 + 36.282,20 = 78.581,2 € ; , lo cual es erróneo, 11.370 + 19.708 + 18.221 + 36.282,2 = 85.581,2 euros.

La segunda queja que se hace por insuficiencia de los daños morales, no deja de ser una mera discrepancia subjetiva sobre la conclusión a la que llega el juzgador.

Octavo: Respecto de la condena solidaria a ALAMEDICS GMBH y a ALLIANZ ERSICHERUNGS-AG, empresa fabricante del producto sanitario PFCL Ala octa, y contra la aseguradora de la misma, que tienen igualmente la condición de demandados, tales entidades podían ser objeto de condena al haberse postulado frente a ellas las pretensiones de declaración de responsabilidad y de condena al abono de la indemnización por daños y perjuicios.

En efecto asi lo hemos declarado ya en nuestra sentencia del recurso 183/2019

ALLIANZ VERSICHERUNGS-AKTIENGESELLSHAFT interpone recurso de apelación frente a la Sentencia 126/2019, dictada el 2 de abril que la condena al pago de indemnización al actor. Con la alegación de que todos los perjudicados por la toxicidad del ALA OCTA constituyen un único siniestro para la aplicación del límite de cobertura.

En efecto, hemos de considerar, que la Póliza suscrita por el laboratorio alemán ALAMEDICS, título a partir del que se ha traído a la aseguradora al presente Procedimiento, estipula en la cláusula 6.1, que 'la prestación de indemnización por nuestra parte se limita, en cada acaecimiento de la contingencia asegurada, a las sumas aseguradas contratadas'.

La cláusula 6.1 delimita el objeto de contrato de seguro, en este caso, un seguro de daños (responsabilidad civil).

Así pues, de acuerdo con la Póliza suscrita, el deber de hacer frente a las indemnizaciones de las que pudiera ser civilmente responsable el Asegurado, ALAMEDICS, se encuentra sometido a un límite máximo de 3 millones de euros.

Por otro lado, la cláusula 6.3 de la Póliza establece que:

'Diversas contingencias aseguradas acaecidas durante la vigencia del seguro contarán como un único siniestro, cuando estas se deban a:

-la misma causa.

-a causas iguales que tengan una conexión interna, especialmente material y temporal.

-al suministro de mercancías que tengan los mismos defectos'.

Por ello, de conformidad con la Póliza, los daños provocados por el Tomador/Asegurado en la fabricación y/o suministro del producto sanitario Ala Octa, han de ser considerados de manera unitaria, como único siniestro, a efectos de los límites cuantitativos establecidos en la Póliza; de lo que se deduce que, en todo caso, ALLIANZ ALEMANIA no puede hacer frente, por todas las indemnizaciones relacionadas

Quinto: Que hemos de considerar que siendo tal argumento incuestionable, no es la sentencia apelada, la que tiene que determinar el alcance de la cobertura del seguro y limitar las indemnizaciones enjuiciadas, puesto que la condena se realiza por una cantidad muy inferior a la cobertura, sin que se haya realizado ninguna prueba de que la póliza estuviera ya agotada o sobrepasada por los pagos efectuados, cuestión que la aseguradora

podría esgrimir en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, en cuanto que dicha aseguradora es condenada solidariamente, pero como aseguradora no como causante del daño, lo que necesariamente determina el límite de su responsabilidad solidario al alcance de su seguro.

Por tanto dicha cuestión a discutir y probar, en ejecución, de ninguna manera empece la correccción del pronunciamiento de la sentencia.

Considera ALLIANZ que la parte actora no tiene derecho a instar la demanda directamente contra la fabricante; sin embargo dicho argumento no puede prosperar, pues como se establece en el artículo 135 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; en efecto, el Reglamento (CE) Nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las Obligaciones Extracontractuales establece en su artículo 5.1, que la ley aplicable en caso de productos defectuosos, en este caso el ALA OCTA, es la del lugar donde se produce el daño, que en nuestro caso es España.

'Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

1. Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a la obligación ex-tracontractual que se derive en caso de daño causado por un producto será:

a) la ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia ha-bitual en el momento de producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país, o, en su defecto;

b) la ley del país en el que se adquirió el producto, si el producto se comer-cializó en dicho país, o, en su defecto;

c) la ley del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país'.

En consecuencia, es evidente que conforme al artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, la parte actora tiene acción directa frente a ALLIANZ VERSICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT y por ello dicha entidad sí tiene legitimación pasiva ad causam en el presente procedimiento, puesto que la parte actora ha instado la demanda también contra ella.

Nada empece a dicha conclusión que el contrato presente sumisiones que solo afectactarán a los litigios entre aseguradora y asegurada, pero no a los terceros perjudicados, que nada han pactado.

Por otra parte queda fuera de lugar la pretensión de acojerse al caso fortuito, cuando se confirmó un incorrecto proceso de fabricación por parte de la AEMPS. En la comunicación remitida el 15 de julio de 2016 de se confirmó la toxicidad del producto: 'Los resultados de los ensayos de citotoxicidad in vitro, obtenidos en la totalidad de los lotes se muestran a continuación. Se observan dos patrones de citotoxicidad9 diferentes, los lotes más citotóxicos corresponden a los lotes fabricados en los últimos meses del año 2014'. Es evidente que si ALAMEDICS hubiese realizado un correcto control del proceso de fabricación la contaminación se hubiese detectado y no se habrían causado los perjuicios aquí reclamados. Ya que una cosa es que no se pueda detectar fehacientemente los defectos del producto y otra muy distinta que se tenga que controlar 'la contaminación' de los componentes utilizados en la fabricación del ALA OCTA.

Noveno: Es criterio de la Sala que la problemática causal, la dificultad de la cuantificación de la indemnización y la inactividad resolutoria de la Administración demandada justifican no imponer los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, de conformidad con su apartado 8, ni las costas a ninguna de las partes de conformidad con el artículo 139 de la Ley JCA

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Se estima solo parcialmente los recursos en el sentido de rectificar la cuantía a indeminzar al actor Pio en 85.581,2 euros, pero sin intereses ni costas en ninguna instancia. Se desestiman todas las demas cuestiones planteadas en los recursos de apelación.

Así se acuerda y firma. Notifíquese de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ indicando que podrá interponerse recurso de casación en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.