Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 102/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00162/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:162/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº: 102/2020

Fecha:18/09/2020

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria. Procedimiento Abreviado núm. 160/2018

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:CMC

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 102/2020, interpuesto por Dª Miriam representada por el Procurador Don Julián San Juan Pérez y defendida por la Letrado Doña Lydia Inés Torres Fuentes, contra la sentencia de 4 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en el procedimiento abreviado núm. 160/2018 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de 17 de octubre de 2018 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de Gobierno de 10 de agosto de 2018, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años.

Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 160/2018 se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2020 con el siguiente fallo:

'Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Miriam, y en su nombre y representación por la Letrada doña Lydia Inés Torres Fuentes, contra la Resolución de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, en Expediente número NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de fecha 10 de agosto de 2018 dictada por esa misma Subdelegación del Gobierno en Soria que le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de tres años, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

Se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 200 euros.'

SEGUNDO. -Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 9 de julio de 2020 que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia, por la que estime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, y en su día dicte otra por la que se estime íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistente en la Anulación de la Resolución de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, dictada en el Procedimiento Rfa. Expediente n° NUM000 por la que se desestima el Recurso de Reposición presentado frente a la Resolución de fecha 10 de agosto de 2018, por la que se acordó la sanción de expulsión y prohibición de entrada por no ser conforme a Derecho, subsidiariamente solicita que se elimine la prohibición de entrada o se imponga en el mínimo posible.

TERCERO. -De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 20 de julio de 2020 solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación confirmando la resolución impugnada, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

CUARTO. -En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día diecisiete de septiembre de dos mil veinte, lo que se efectúo.

Siendo ponente Doña María Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y argumentos para la imposición de la sanción de expulsión en caso de estancia irregular.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente, de 4 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria, en el procedimiento abreviado núm. 160/2018 por la que se desestima el recurso interpuesto, por el ahora apelante, contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de 17 de octubre de 2018 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de Gobierno de 10 de agosto de 2019, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años.

En dicha resolución administrativa, que obra en el expediente digital, acontecimiento 4 comunicación índice expediente de expulsión, folio 47 y siguientes, correspondiente al procedimiento en la instancia, se impone a la ahora apelante, la sanción de expulsión por un periodo de tres años y ello en aplicación del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 en relación con el art. 57.1 de la misma Ley y con lo dispuesto en la Directiva 2008/115/CE y ello porque la recurrente se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre, y 2/2009 de 11 de diciembre.

Además, se justificaba expresamente dicha sanción, en la consideración como se aprecia de la lectura de la contestación a las alegaciones realizadas en el recurso de reposición formulado en el expediente y que se encuentra en el acontecimiento 4 Comunicación Expediente de Expulsión.pdf del expediente digital, en la que se da respuesta a las mismas y se pone de relieve las circunstancias personales de la recurrente no determinan la existencia de causa que enerve la expulsión acordada, ya que en la resolución de expulsión se indicaba que constaba la denegación de un permiso de residencia de familiar comunitario, con fecha de 13 de abril de 2017, no constando medios legales de vida. Y al resolver dicho recurso de reposición se añade que se inadmitió la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por tener incoado un expediente de expulsión recogiendo el contenido de dicho acuerdo de inadmisión, así como se rechaza la existencia de falta de proporcionalidad dado el tiempo de expulsión a la vista de la condena de la expulsada y de no haber cumplido la obligación de salida obligatoria tras la denegación del permiso de residente comunitario.

SEGUNDO.-Argumentos de la sentencia de instancia para desestimar el recurso.

La sentencia apelada desestima el recurso y las pretensiones formuladas por la parte actora, respecto a la improcedencia de la expulsión, con base en los siguientes razonamientos, tras recoger la jurisprudencia que consideró de aplicación, concluyendo en el Fundamento de Derecho Segundo in fine, respecto al procedimiento seguido, que:

En estas circunstancias, el procedimiento seguido contra doña Miriam ha cumplido las garantías procesales exigibles, sin que se le haya causado indefensión alguna, indefensión que, para poder ser considerada como tal, ha de ser, en términos del Tribunal Constitucional, real y efectiva (por todas, SSTC 115/2005, de 9 de mayo, F. 3; 164/2005, de 20 de junio, F. 2; y 32/2004, de 8 de marzo, F. 4) algo que no ha sucedido en el presente caso desde el momento en que la aquí recurrente ha tenido conocimiento del procedimiento, ha podido intervenir en el mismo, ha podido participar en él, alegando y aportando todos los documentos que ha tenido por convenientes.

La tramitación del procedimiento lo ha sido con todas las garantías, y respetando los derechos que nuestro ordenamiento reconoce a interesados en ellos, tanto desde la óptica de la LRJ-PAC como de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el presente caso la resolución de la Administración valora todas las circunstancias concurrentes y motiva la adopción de la medida de expulsión con prohibición de entrada durante tres años.

Y en el fundamento tercero, en cuanto al fondo del asunto, que:

TERCERO.- No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión de la recurrente, pues el arraigo de tipo familiar y social alegado por la actora no ha quedado suficientemente acreditado.

La Resolución impugnada motiva adecuadamente el uso del procedimiento preferente y la medida de expulsión.

Es un hecho no discutido que doña Miriam en el momento en que se produjo la actuación de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería, efectuada por Funcionarios de la Brigada de Provincial de Extranjería de la Comisaria Provincial de Policía de Soria, que dio lugar a la adopción en fecha 6 de junio de 2018 del acuerdo de iniciación del Procedimiento Administrativo Sancionador conforme a los trámites previstos en el artículo 63 de la LO 4/2000, se encontraba en situación irregular y que carecía de autorización que permitiera su estancia en territorio nacional. Consta en el expediente administrativo qué consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, a doña Miriam le figuraba como último trámite una solicitud de residencia de familiar comunitario denegada en fecha 11-04-2017 por la Delegación de Gobierno de Madrid. Fue posteriormente, en concreto el día 20 de junio de 2018, fue solicitada por la hoy actora, Autorización de Residencia temporal por Circunstancias Excepcionales-Arraigo Social- presentando certificado de empadronamiento en el Ayuntamiento de Soria en donde figura de alta desde el 12 de marzo de 2018, y contrato de trabajo de un año de duración para prestar servicios como ayudante de cocina en la empresa de la que es titular Carlos Jesús (Casino La Amistad), sin embargo según se contiene en la resolución administrativa, la Tesorería de la Seguridad Social informó al respecto que el empleador no se encontraba al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, sin que el mismo empleador aportarse (al menos con posterioridad) certificación de estar al corriente en el cumplimiento y/o pago de sus obligaciones con la Seguridad Social a pesar de haber sido requerido para ello. La solicitud de autorización de residencia temporal fue inadmitida a trámite en fecha 9 de agosto de 2018.

La recurrente, cuenta con un antecedente penal por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal por la ocupación de bien inmueble que no constituye morada sin autorización de titular, por la que fue condenada en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 50 de Madrid de fecha 22 de junio de 2016, firme el día 2 de febrero de 2017.

Con respecto a la alegación de la concurrencia del arraigo familiar, no debe prosperar en tanto en cuanto la mera circunstancia de que la madre de la actora y otros familiares, se encuentren en España y ostenten nacionalidad española no determina per se la situación de arraigo familiar de la actora. La recurrente no ha acreditado la convivencia, ni el vínculo con su madre y hermanos dado que de la prueba aportada no se desprende que haya figurado empadronada con los mismos, sino al contrario doña Miriam ha estado empadronada en Madrid, y en Soria con personas que no forman parte de su núcleo familiar directo, ni de su familia extensa realizando a todas luces, y presumiblemente vida independiente. Así en la copia del volante de empadronamiento electrónico expedido por el Ayuntamiento de Soria en fecha 23 de marzo de 2018, doña Miriam figura empadronada en un domicilio en el PASEO000 NUM001, con 4 personas que no pertenecen a su entorno familiar directo, y que en ningún caso son ni su madre, ni sus hermanos, sin que haya acreditado ningún otro vínculo con su entorno familiar. No se dan por tanto las circunstancias necesarias para poder considerar la existencia de arraigo familiar que pudiera enervar los efectos de la resolución sancionadora.

Así con respecto al arraigo familiar, la Sentencia núm. 237/2016 de 18 noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Contencioso-Administrativo) (JUR 2016259490) contiene:

'(...) la mera existencia hipotética de familiares en España, tampoco es determinante de arraigo, ni de la concurrencia de causas que hubieran podido excepcionar la obligación de retorno.'

Al hilo de la presente cuestión, debemos invocar la Sentencia 987/2018 de 6 Nov. 2018, Rec. 224/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª cuyo tenor literal contiene:

'La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos, relativos a la efectiva convivencia entre los familiares, para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial.

En el presente caso, únicamente se invoca la relación paterno-filial. Mas, en todo caso se ha de analizar la concreta situación de convivencia con el familiar aludido, y en supuesto contemplado, salvo la mera alegación de esta situación familiar, no existe acreditación alguna de la efectiva convivencia con el hijo y que se coadyuve al sostenimiento de sus necesidades vitales.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso de apelación, debiendo estarse a lo establecido en la sentencia apelada sobre desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.'

Por parte de la actora se alega en su escrito de demanda 'que mi representada aunque no trabaja cuenta con la ayuda de sus familiares, en materia económica, por lo que no supondrá tampoco, ningún gasto para el Estado; máxime si se le permite presentar la solicitud de autorización de residencia, que la hará contar con un empleo.', no obstante la afirmación anterior, la actora tampoco ha aportado prueba alguna de la pretendida dependencia económica de sus familiares, siendo que a mayor abundamiento cuenta con un antecedente penal por la comisión de un delito por ocupación de bien inmueble por el que fue condenada por un Juzgado de Instrucción de Madrid en el año 2.016.

Tampoco queda acreditada en la presente causa la concurrencia de arraigo social pues el hecho, por si solo, de estar residiendo en España durante un plazo de 11 años ininterrumpidos sin que conste regularizada la situación administrativa de estancia en este país, y sin que hubiera sido aportado otro material probatorio, no es suficiente para apreciar la concurrencia del requisito invocado por la actora.

En conclusión, todas las circunstancias alegadas dan lugar a una resolución que permite tener por acreditada la comisión de la infracción y motiva tanto el empleo del procedimiento como la sanción de expulsión que se impone, sanción que, a la vista de la normativa nacional y de la Unión Europea, resulta adecuada y proporcional a la conducta y a las circunstancias del infractor (Cfr. Sentencias 612/2016 de 9 de diciembre de 2016 y 2/2017 de 11 de enero de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y 369/2016 de 1 de septiembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, entre otras a muchas)

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.'

TERCERO. - Argumentos del recurso de apelación.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos impugnatorios:

1º).- Que dado el tiempo transcurrido desde que se interpuso el recurso y se ha dictado sentencia, han cambiado las circunstancias de la recurrente que en la actualidad mantiene una relación sentimental con un ciudadano español, habiendo iniciado los trámites para contraer matrimonio.

2º).- Que la sentencia apelada hace una indebida inaplicación de la Directiva 2004/38/CE, toda vez que de conformidad con los arts. 2.2.b), 2.c) y 3 del RD 240/2007, así como la sentencia del TS de 11 de febrero de 2019, así como la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016 Asunto C-304/14 y la reciente sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2020 dictada en el rollo de apelación 67/2020, que determina que la normativa aplicable es la Directiva 2004/38 en atención a que la aplicación de esta normativa, no viene determinada por el miembro de la familia, sino por el beneficiario de la propia Directiva, en este caso, la madre de la recurrente o su futuro marido, que tienen nacionalidad Española.

Por lo que es de aplicación el art. 27 de la Directiva 2004/38 que establece que los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública y siendo que su expulsión se debe única y exclusivamente a su estancia irregular, no cabe proceder a dicha expulsión, al tener arraigo familiar y social en España, atendiendo al imperativo establecido en el artículo 28 de la Directiva, ya que la recurrente lleva viviendo en España desde el año 2007, no teniendo ningún tipo de vínculo en su país de origen, ya que su madre y sus hermanos, así como su pareja, residen en España.

Y que en su momento no pudo alegar que mantenía una relación sentimental, ya que entonces no se iba a casar, mientras que ahora se frustra el derecho a casarse con la orden de expulsión, la cual afecta a la vida familiar de dos ciudadanos españoles y europeos, una que va a ver frustrado su derecho a tener a toda su familia en España, pues la prohibición de entrada impedirá que no puede retornar hasta transcurridos 3 años.

Que la apelante no ha vivido en España de forma irregular sin más, ya que ha intentado en diferentes ocasiones regularizar su situación, como consta en el Acuerdo de Inicio, que el último trámite que les constaba era la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario que se le denegó en el 2017 y en el año 2018, se presentó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que fue inadmitida a trámite por no estar la empresa al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias, inadmisión que hoy hubiera sido contraria a Derecho, conforme a la Sentencia STS 4033/2019 de fecha 11 de diciembre del Tribunal Supremo y que habiendo cambiado su situación personal, podría regularizarse su situación por ser familiar de ciudadano de la UE, pero la prohibición de entrada impedirá el derecho a contraer matrimonio, por lo que debe entenderse que existe arraigo social y el derecho de su madre a tener a todos sus hijos con ella.

Que la actora no sólo tiene arraigo familiar, al contrario de lo que considera el Juzgador a quo, sino que también tiene arraigo social en España.

Que contaba con una oferta de empleo, que ha pagado la multa que se le impuso por el delito de usurpación en el año 2018, que tiene a toda su familia en España, que no tiene más familia en República Dominicana, ni posibilidad de subsistir allí, por lo que no es merecedora de la orden de expulsión que conculca la vida familiar de su madre y de su pareja ambos españoles.

3º).- Que hay error de valoración de prueba, ya que existe prueba que ha acreditado los vínculos familiares invocados, al aportar los documentos de su madre, hermanos y pareja y frente a los argumentos de la sentencia sobre el empadronamiento, se ha de indicar que se ha de tener en cuenta las circunstancias concurrentes del tiempo transcurrido desde que la recurrente vino a España y cuáles fueron sus empadronamientos, sin que se pueda eliminar el arraigo familiar por la falta de convivencia con la madre, dada la edad de la recurrente cuando vino a España, que cuenta con ayuda de sus familiares para el pago de los gastos del recurso, lo que determina su arraigo familiar y que debe ponderarse los derechos en conflicto, que no existe riesgo para el orden público, ni la seguridad pública y por otro está el derecho de una ciudadana española a que su hija esté con ella, existiendo posibilidad de regularización.

4º).- Se invoca el error en la valoración de la prueba. Arraigo Social e infracción del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, ya que en contra de lo que afirma la sentencia de instancia, consta en el expediente administrativo y por los documentos anexos adjuntos con la demanda que la recurrente ha intentado en diversas ocasiones regularizar su situación, además se ha acreditado que los antecedentes que le constaban en el procedimiento penal, que el mismo está archivado y se ha pagado la multa, que dicha condena sólo fue un error del pasado y que, debe entenderse que también concurre arraigo social.

Por lo que, la ponderación de las circunstancias personales y de la jurisprudencia que se recoge en el recurso de apelación, debe revocarse la orden de expulsión, por existir arraigo familiar, social y no concurrir elementos negativos más que la mera situación de estancia irregular.

Y que para el caso de que no se estime el presente recurso se solicita que no se establezca prohibición de entrada o se establezca en el mínimo para evitar mayores perjuicios a sus familiares.

CUARTO. - Argumentos impugnatorios del recurso de apelación.

A dicho recurso se opone la Administración demandada hoy apelada, y lo hace esgrimiendo los siguientes argumentos:

Que se insiste en que, frente a los argumentos de la recurrente, la jurisprudencia existente se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, que ha sido recogida por esta Sala y por el Tribunal Supremo como en la sentencia 189/2018 de 27 de julio de 2018.

Que la Administración entró a valorar esta circunstancia debidamente, acordando que no se dan las circunstancias necesarias para poder considerar la existencia de arraigo familiar. Se indica por la sancionada, de 35 años, que su madre y hermanos residen en España y que ha residido 11 años en España, siendo llamativo que no haya regularizado su situación en todo ese tiempo. No puede ampararse la existencia de una vida familiar dada la escasa acreditación aportada en el procedimiento, como recalca la Sentencia de instancia, y la edad de la recurrente que dificulta entender que el no convivir con su madre conculque su derecho a la vida familiar, al menos con la intensidad que la exceptuación de la expulsión requiere. A lo anterior cabe añadir la constancia de antecedentes penales.

Se invoca la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 13 de diciembre de 2016, así como de esta Sala de 18 de noviembre de 2016 y de 16 de noviembre de 2016 del TSJ de Madrid.

Por último y respecto de las dos pruebas aportadas que se opone a su admisión dado que respecto de la transferencia realizada supuestamente por su prima con la cantidad de 50 euros y de 100, que además no probarían en absoluto una dependencia económica de ningún familiar, más allá de una pequeña ayuda coyuntural que le prestara para sufragar el coste de un profesional en el presente procedimiento y aun cuando tal dependencia económica de la prima quedara probada, no sería suficiente motivación para entender la existencia de una vida familiar que enervara la expulsión

Y respecto de la relación sentimental con D. Florian, mediante declaración escrita del mismo, que según manifiestan, mantienen dese hace 4 años, no puede ser admitida, ya que en ningún momento de la fase administrativa ni judicial de instancia se hizo mención a dicha relación, que bien podría haberse mencionado, sin perjuicio de que finalmente no pudiera desplegar ningún efecto en la resolución final. Su aportación en la apelación parece responder a un criterio de oportunidad, ya que pudo ser aportada con anterioridad y además que no permite entender que se tenga una vida familiar y que deberá ser probada en su caso en el procedimiento para obtener la autorización de residencia.

QUINTO. - Hechos y circunstancias concurrentes en el apelante.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación se hace necesario reseñar los hechos y circunstancias que resultan acreditados con el expediente administrativo y que son los siguientes:

1.- Que la apelante, nacional de la Republica Dominicana, Doña Miriam, nacida el NUM002 de 1985, fue identificada con ocasión de la realización de labores propias de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Soria, se procedió a su identificación, una vez consultada la base de datos de la Dirección General de la Policía, constaba un último trámite de solicitud de residencia de familiar comunitario denegado el 11 de abril de 2017 y constando la condena penal por sentencia de 2 de junio de 2016 del Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, como autora de un delito leve de ocupación de inmueble.

2.- Se incoa el 6 de junio de 2018 el expediente por infracción de la Ley de Extranjería artículo 53.1 a), con fecha 10 de marzo de 2019 en el que han recaído la resolución administrativa aquí impugnada

3.- Con fecha 7 de febrero de 2019 se realizan alegaciones y se aporta un certificado de empadronamiento, con fecha de alta en el municipio de Madrid, Ciudad Lineal el 10 de septiembre de 2015, así como de fecha 12 de marzo de 2018 y certificado de empadronamiento en Soria, así como el DNI de la madre de la recurrente y certificado de su nacimiento, así como otros documentos referidos a sus hermanos.

4.- Con fecha 15 de marzo de 2019 se dicta resolución de expulsión contra la que se interpone recurso de reposición que es resuelto mediante la resolución de 13 de mayo de 2019 objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional obrante en el acontecimiento 4 del citado expediente digital.

SEXTO. - Sobre la indebida aplicación de la Directiva 2008/115/CE y de la sentencia del Tribunal Supremo 160/2019 de 11 de febrero .

Invoca la recurrente, ahora apelante, como primer motivo de su pretensión impugnatoria que, en base a dicha jurisprudencia la Administración ha aplicado la Directiva 2011/115/CE, cuando debería haber aplicado la Directiva 2004/38/CE, ya que la aplicación de la misma no vendría determinada por el miembro de la familia, sino por el beneficiario de la propia directiva, en este caso, la madre y su futuro marido, pero lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo que se invoca en el recurso de apelación, que es la sentencia 160/2019 y no la sentencia 496/2019, como erróneamente se indica en el mismo, se refiere expresamente a la expulsión de extranjero casado con española y la aplicación de la Directiva 2004/38/CE, siendo la sentencia dictada en el recurso de casación 5211/2017, de la que fue Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso, en la que se concluía al hilo de lo que se había determinado en el Auto de admisión sobre la cuestión que presentaba interés casacional, que:

Conforme con lo hasta aquí expuesto, la contestación a la cuestión planteada en el auto de admisión es que no cabe la expulsión en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, en cuanto le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/CE , traspuesta a nuestro ordenamiento pro el Real Decreto 240/2007.

Pero en el presente caso es evidente que no estamos ante una ciudadana casada con un ciudadano español, aun cuando ahora se haya invocado dicha relación sentimental, ni dicha sentencia permite considerar inaplicable el criterio expuesto en nuestra sentencia dictada en el recurso de apelación 95/2017 de 21 de julio de 2017, en la que ya concluíamos, ante una planteamiento semejante al que ahora se postula por la apelante que:

Procede rechazar el presente motivo de impugnación, no siendo cierto que la sentencia apelada haya inaplicado indebidamente tanto la Directiva 2004/38/CE como el RD 240/2007. Es verdad que el padre del apelante tiene nacionalidad española y que el apelante tiene más de 21 años, desconociéndose si el mismo se encuentra a cargo de su padre ya que no se ha practicado prueba al respecto; pero sin embargo considera la Sala que en el presente caso no procedía en ningún caso aplicar mencionada Directiva ni el citado Real Decreto por cuanto que el apelante, ciudadano de Gambia D. Jesús, que era titular de una autorización de residencia de larga duración otorgada el día 3 de mayo de 2.011 en aplicación de la L.O. 4/2000, en ningún caso había solicitado ni había obtenido, en aplicación del art. 8 del RD 240/207 una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, y tampoco había solicitado ni había obtenido en aplicación del art. 10 del citado Real Decreto un certificado del derecho a residir con carácter permanente como familiar de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea. Y no habiendo obtenido dicha tarjeta y tampoco mencionado certificado no existe un documento administrativo que reconozca previamente al presente expediente de expulsión que sea aplicable al hoy apelante el régimen previsto en el citado Real Decreto 240/2007 dictado en trasposición de la Directiva 2004/38/CE.

Por otro lado, no es ni puede ser objeto del presente recurso dilucidar si al hoy apelante debe aplicársele el régimen general de extranjería contemplado en la L.O. 4/2000 desarrollada por el Reglamento de extranjería aprobada por el RD 557/2011, o el régimen previsto en el citado RD 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo Sobre Espacio Económico Europeo, y ello es así porque la resolución impugnada no tenía por objeto dilucidar dicho régimen y si la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada.

Por lo que no se considera concurrente dicho motivo impugnatorio, cuando ni siquiera se invocó en la demanda del presente recurso, ni en el acto de la vista, aun cuando se trate de una sentencia del Tribunal Supremo posterior a dichos actos, además tampoco en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 67/2020 se ha considerado aplicable la directiva 2004/38/CE, sino al contrario dado que expresamente se concluía que:

'.. el apelante, nacido en Saratov Rusia el día NUM003-1988 ha dispuesto de una autorización de residencia de familiar de comunitario caducada desde el 12-07-2017 y, consta haber solicitado una autorización de residencia permanente de familiar de comunitario a la Subdelegación de Gobierno de Salamanca que le fue denegada el 20-02-2018 según se hace constar en la resolución de expulsión.

De lo que resulta por tanto que no nos encontramos ante un residente de larga duración, sino ante un extranjero que se encuentra irregularmente en España, por cuanto que carece de permiso o autorización que autorice su residencia en España, pese al tiempo de residencia en España y haber dispuesto en su momento de un permiso de residencia, como familiar de un ciudadano comunitario.'

Procediendo por todo ello la desestimación del referido motivo de impugnación de la sentencia de instancia, no existiendo error en la normativa aplicable para la expulsión en el presente caso.

SEPTIMO.- Sobre la falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión: jurisprudencia de aplicación (1).

Expuestos, como hemos realizado en los fundamentos precedentes, los hechos que resultan del expediente administrativo, procede el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante en su recurso de apelación, debiendo valorar y enjuiciar la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace con base en los razonamientos jurídicos contenidos en la misma y que se han recordado en esta sentencia.

Y como punto de partida en el examen del presente motivo de impugnación, en primer lugar hemos de recordar que la apelante, nacional de Republica Dominicana, ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia para permanecer y residir en territorio español, los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte de la apelante, siendo que su situación es de una estancia irregular, por mucho que haya intentado en dos ocasiones la obtención de un permiso de residencia, siendo también y en contra de lo que se afirma en el recurso de apelación, que la inadmisión a trámite de la solicitud del permiso de residencia por circunstancias excepcionales, que obra en el expediente digital, no se ha producido únicamente por no encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, sino además por la existencia de antecedentes penales y falta de acreditación del tiempo de residencia, siendo inadmitida a trámite la resolución con fecha 9 de agosto de 2018, acontecimiento**.

Y en cuanto a las circunstancias familiares o sociales a las que se remite en sus alegaciones realizadas por la apelante en el recurso de apelación, las mismas no impiden la aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000, ya que para valorar adecuadamente si se infringe el principio de proporcionalidad en el presente caso, se hace necesario volver a recordar lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y así mismo, esta Sala ha venido considerando al respecto, lo que nos recuerda la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017 y lo ha reiterado también, entre otras, en su sentencia de 13 de abril de 2.018, dictada en el recurso de apelación núm. 27/2018, con el siguiente tenor:

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

Aplicando mencionado criterio jurisprudencial al caso de autos y las circunstancias concurrentes en la persona del apelante, se trata seguidamente de valorar y enjuiciar si se ha infringido el principio de proporcionalidad por optar por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, y también procede rechazar la presente denuncia.

Es evidente que la recurrente se encontraba y se encuentra en una situación de estancia irregular en España, encontrándose irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia que legalice su estancia y no concurriendo ninguna de las excepciones a las que se refiere el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE es por lo que debemos concluir, en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la STJUE de 23.4.2015, que la opción por la sanción de expulsión es totalmente proporcionada.

Y añadimos que en el presente caso no concurre ninguna de las excepciones referidas en dicha Directiva que pudieran evitar la expulsión, relativas al interés superior del menor, la vida familiar y el estado de salud del apelante, por cuanto en este caso es evidente, que no existen menores, se invoca y no se duda de la existencia de la madre y hermanos de la recurrente, pero no existe convivencia con esos familiares directos, dada la edad de la actora, tampoco las relaciones con una prima, la que al parecer le ha prestado ayuda económica, pueden asimilarse a los supuestos de convivencia con ascendientes o descendientes, ni consta estado de salud que impida el retorno de la misma en su país, como consecuencia de todo ello, procede la confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho, ya que las alegaciones referidas al error en la apreciación de la prueba por la sentencia apelada, que se invocan nuevamente sobre el principio de proporcionalidad, no son admisibles dada la aplicación directa de la referida normativa y jurisprudencia europea, así como la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, por lo que dado lo expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 , e incluso ya previamente respecto de la problemática relativa a la preferencia de la aplicación de la multa respecto de la medida de expulsión, con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018, dictada en recurso de casación 2958/2017 , de la que fue Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina y que han venido a avalar lo resuelto por esta Sala en los supuestos como el que nos ocupa, sin que el criterio del Tribunal Supremo pueda ser inaplicado por esta Sala, ya que en cuanto a la relación sentimental que se invocaba en el recurso de apelación y referida a la intención de contraer matrimonio con un ciudadano de nacionalidad española, es evidente que a la fecha de la incoación y resolución del expediente de expulsión no se acreditaba ninguna situación de vida familiar que excluyera la aplicación de la expulsión y mucho menos si tenemos en cuenta que nada se mencionó al respecto en el acto de la vista, no hay nada que acredite respecto a la duración y preexistencia de dicha relación, por lo que no se puede considerar que realmente exista vida familiar, sin que la mera intención de contraer matrimonio, con posteridad a incoarse el expediente de expulsión pueda tener virtualidad suficiente como para dejar sin efecto la expulsión y ello sin perjuicio de que si se contrae dicho matrimonio con un ciudadano español se pueda interesar por la apelante el permiso de residente comunitario que sea procedente.

Pero en este caso es evidente, repetimos que, no existen menores, ni convivencia con familiares directos y que, dada la edad de la recurrente, no consta estado de salud que impida el retorno de la mismo a su país de origen, como consecuencia de todo ello, procede la confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho, ya que las alegaciones referidas al respecto, no son admisibles dada la aplicación directa de la referida normativa y jurisprudencia europea, sin necesidad de trasposición, así como la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y sobre todo dado lo expuesto por su sentencia de 4 de diciembre de 2018, e incluso ya previamente respecto de la problemática relativa a la preferencia de la aplicación de la multa respecto de la medida de expulsión, con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2018, dictada en recurso de casación 2958/2017, de la que fue Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina y que han venido a avalar lo resuelto por esta Sala en los supuestos como el que nos ocupa, sin que el criterio del Tribunal Supremo pueda ser inaplicado por esta Sala, todo lo cual determina la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO. - Proporcionalidad del tiempo de prohibición de entrada.

Respecto de que el tiempo de prohibición de entrada atenta al principio de proporcionalidad, en cuanto a la concreta extensión de la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años impuesta de conformidad con el artículo 58.1 de Ley Orgánica 4/2000, que si bien en su redacción inicial, dada por la L.O. 8/2000, no modificada por la L.O. 14/2003, disponía que 'Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez', por lo que el plazo se encontraba dentro del tramo inferior para el previsto legalmente, debiendo significarse que el plazo máximo general de prohibición establecido en el artículo 11.2 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular transpuesto en el actual artículo 58 de la L.O 4/2000, según redacción introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que establece ahora que: ' La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá, sin embargo, exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

Por lo que en la actualidad no se establece un plazo mínimo, sino que se indica que se impondrá con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años, en este caso se ha impuesto en el periodo de tres años, no rebasa el máximo, pero no se ha justificado las circunstancias pertinentes del caso concreto para imponerlo en la duración que se ha establecido, por lo que dado que este extremo si fue cuestionado por la recurrente en su demanda y atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, se considera como duración razonable atendidas las mismas, incluida su situación personal, pero también otros datos desfavorables existentes en la misma, como son los derivados de su condena penal, lo que viene a justificar que la extensión temporal procedente se considera por la Sala, la de dos años, por lo que ello determina la estimación parcial del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia, en cuanto a que procede la anulación de la resolución impugnada en cuanto al concreto periodo de duración de la prohibición de entrada, que se fija en dicho plazo.

ÚLTIMO. - Costas procesales.

Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.1 de la LRJCA no hacer imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 102/2020, interpuesto por Dª Miriam representada por el Procurador Don Julián San Juan Pérez y defendida por la Letrado Doña Lydia Inés Torres Fuentes, contra la sentencia de 4 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en el procedimiento abreviado núm. 160/2018 por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de 17 de octubre de 2018 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de Gobierno de 10 de agosto de 2018, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de tres años.

Y en virtud de dicha estimación parcial se revoca la sentencia de instancia en el extremo referido de la resolución impugnada, en cuanto al periodo de prohibición de entrada en territorio español, que procede la anulación de la resolución impugnada en el referido extremo, que se fija en el plazo de dos años y desestimando el resto de las pretensiones de la parte apelante, por lo que se declara en lo demás, conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

Y todo ello sin expresa imposición de costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes, dada la estimación parcial del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.