Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1092/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2017/0003275

Recurso de Apelación 1092/2018

RECURSO DE APELACIÓN 1092/18

SENTENCIA NÚMERO 162/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano

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En la villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1092/2018, interpuesto por Dª. Marisol, representada por D. Luis Eduardo Roncero Contreras y defendida por Dª. María Isabel Herrero Sanz, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 69/2017, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 69/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Marisol contra la resolución de la Dirección General de Control de la Edificación de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM000.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial la Sra. Marisol, a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 27 de febrero de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 en los autos de procedimiento ordinario 69/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Dirección General de Control de la Edificación de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM000, por la que se dispone realizar, en ejecución sustitutoria, la demolición de la construcción sita en la DIRECCION000 núm. NUM001 ( DIRECCION001) ordenada por resolución de 26 de abril de 2016, confirmada en reposición por resolución de 6 de septiembre de 2016.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: siendo incontrovertido que la infravivienda a la que viene referida la orden de demolición fue construida sin licencia y que el aludido acuerdo devino en consentido y firme, el acto que acuerda la ejecución subsidiaria solo puede ser objeto de impugnación en cuanto a su propio contenido -esto es, en cuanto a la procedencia o improcedencia de la ejecución sustitutoria en sí misma considerada-, sin que puedan plantearse cuestiones que debieron invocarse impugnando la orden de demolición; la referencia a un acuerdo social marco suscrito por el Ayuntamiento de Madrid tampoco puede afectar a la validez de la resolución recurrida, pues una cosa es la intención municipal de dar una solución social al problema suscitado por la existencia de numerosos asentamientos ilegales en la DIRECCION000 y otra el enjuiciamiento, desde el plano teórico, de la conformidad o no a Derecho del acto recurrido, siendo jurídicamente inviable admitir que meras declaraciones de intenciones, acuerdos marco, etc., puedan alterar un régimen legal que avala la actuación administrativa impugnada; tampoco el derecho a la vivienda que contempla el artículo 47 de la Constitución exonera del cumplimiento de las normas urbanísticas, como tampoco resulta incompatible con la ejecución subsidiaria de la demolición el hecho de que en la infravivienda vivan dos menores con sus padres, sin perjuicio de la adopción por la Administración de las medidas que resulten necesarias para que aquellos no se encuentren en una situación de desamparo.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª. Marisol, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la resolución impugnada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, al incurrir en un error craso, patente e indubitado tanto en cuanto a la fijación de los hechos como en cuanto a la interpretación de las normas aplicables para la resolución del litigio, lo que desemboca en una respuesta judicial no motivada o fundada en criterios jurídicos razonables; aunque la Sentencia apelada acepta y no discute que la vivienda afectada por la resolución administrativa impugnada constituye el domicilio familiar de la recurrente, su esposo y dos hijos menores de edad llega a la conclusión de que la indicada circunstancia no es óbice para el dictado de una resolución de demolición, lo que contradice la más reciente doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre la base de las normas internas e internacionales puestas de manifiesto en el escrito de demanda, imponiendo a la Administración una retroacción de actuaciones a fín de que se proceda a dar una solución habitacional antes del dictado de cualquier resolución de demolición de la vivienda; la ejecución sustitutoria, por tanto, es nula de pleno derecho por infracción del principio de proporcionalidad y de tutela de los intereses de los menores, dado que con anterioridad a su dictado no se han adoptado por la Administración municipal ninguna de las medidas de protección de la integridad de los menores de edad.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que, frente a lo que aduce la apelante en su escrito de recurso, la Sentencia ofrece una respuesta congruente y motivada a las distintas alegaciones vertidas por la recurrente; que, como puede observarse sin género de dudas en las fotografías obrantes en el expediente, la construcción afectada carece de las condiciones mínimas de salubridad y salubridad, no habiéndose incurrido en error alguno de valoración del material probatorio por parte del Juez de instancia; que en modo alguno el derecho a la vivienda que reconoce el artículo 47 de la Constitución española exonera del cumplimiento de las normas urbanísticas, disponiendo el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid que todo acto de edificación o construcción debe contar con la preceptiva licencia urbanística y sin que la recurrente pueda pretender quedar exonerada de su cumplimiento, pues ello supondría una contravención de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Constitución, de conformidad con el cual ' Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico'.

Cuarto.- Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)'.

Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o 'ex silencio' aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma '(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales',poniendo el acento el Alto Tribunal en 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno'.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio, FJ 4, entre otras.

La doctrina expuesta conduce necesariamente a desestimar el motivo de impugnación que estamos examinando pues no existe pretensión y, ni tan siquiera, alegación sustancial que no haya sido objeto de una respuesta razonada en la resolución judicial apelada, cuyos fundamentos, al propio tiempo y con independencia de la legítima disconformidad de la parte con respecto a la valoración del material probatorio y a la interpretación y/o aplicación de la normativa o doctrina jurisprudencial al supuesto litigioso efectuados por el órgano de instancia, descartan que se haya incurrido en un déficit de motivación generador de indefensión susceptible de sustentar la pretensión anulatoria entablada en esta segunda instancia.

Quinto.- Por lo que concierne a la cuestión de fondo, no siendo dable esgrimir frente a la orden de ejecución subsidiaria combatida en la instancia el derecho a la vivienda que consagra el artículo 47 de la Constitución española -pues, como señalábamos en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2019 (apelación 293/2018) en relación con la alegación de que no cabe la demolición si no existe una vivienda alternativa, ' (...) en modo alguno el derecho a la vivienda, contemplado en el artículo 47 de la Constitución , exonera del cumplimiento de las normas urbanísticas', debiendo recordarse que el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone la necesidad de que todo acto de edificación o construcción debe contar con la preceptiva licencia urbanística, precepto respecto al que no puede el apelante pretender quedar exonerado de su cumplimiento pues ello iría en contra de la Constitución, cuyo artículo 9.1 dispone que 'Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico'- se ciñe la controversia a la desproporcionalidad de la medida, en cuanto afectante a una edificación que constituye domicilio familiar y en el que tiene su residencia habitual la recurrente junto con su hijo menor de edad, de modo que la ejecución de la orden de demolición de la infravivienda tornaría en ineficaces los principios de protección del niño y del menor contemplados en el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

Pues bien, esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2018 (apelación 543/1917), cuya doctrina ratificábamos en Sentencias de 27 de junio de 2018 (apelación 938/2017) y de 31 de octubre del mismo año (apelación 1053/2017).

En la meritada Sentencia traíamos a colación, primero, la doctrina contenida en la STS 23 noviembre 2017 (recurso 270/2016) -que, con referencia a una autorización de entrada domiciliaria, recordaba la obligación impuesta a los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar recogida en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en consonancia con el mandato establecido en los artículos 9.2 y 39 de la Constitución española de 1978 y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989 y el reconocimiento del derecho al respecto a la vida privada y familiar consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -que ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de garantizar el derecho de protección jurídica de los menores- y, trayendo, asimismo, a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 50/1995, de 23 de febrero, 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre, que exige que la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio cumpla ' (...) la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible', concluye que con tales parámetros normativos y jurisprudenciales no cabe sostener, sin efectuar un previo juicio de las circunstancias concurrentes, que inciden en los derechos e intereses de los menores afectados por la ejecución de la decisión judicial, que la presencia de menores de edad en la vivienda cuyo desalojo se pretende en ejecución de una resolución administrativa es cuestión ajena al procedimiento judicial de autorización que deba resolverse por los órganos administrativos municipales o autonómicos, siendo insoslayable por parte del Juez que conoce de la autorización la ponderación de los derechos e intereses de los menores afectados que están abocados a desalojar la vivienda, adoptando las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores.

Si bien la doctrina expuesta viene referida, como hemos visto, a una autorización de entrada domiciliaria para la ejecución forzosa de un acto administrativo consideramos en la Sentencia citada de 11 de abril de 2018 que nada obsta su aplicación a aquellos supuestos en los que se trata de la impugnación jurisdiccional de una resolución administrativa dictada por una Administración municipal y susceptible de incidir en la esfera jurídica de un menor (ya se trate de la primigenia orden de demolición y desalojo ya, como aquí acontece, del ulterior acuerdo de ejecución subsidiaria), pues '(...) no debe perderse de vista que tanto los principios rectores de la acción administrativa contemplados en el artículo 11 como las acciones de protección contempladas en el artículo 12, ambos de la ya citada Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , tienen como destinatario principal a las Administraciones Públicas. Éstas, en el ejercicio de sus competencias, vienen obligadas a proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar, de tal forma que deberán tener en cuenta las necesidades de los menores al ejercer sus competencias', de forma que cuando -como aquí, asimismo, acontece- se haya puesto en conocimiento de la Administración municipal que la infravivienda a desalojar y demoler es el hogar familiar donde el interesado convive con algún hijo menor de edad, constando a los servicios municipales que la citada vivienda no reúne ni las más mínimas condiciones de seguridad y salubridad (lo que revela una situación de extrema vulnerabilidad) viene obligada la Administración autora del acto administrativo impugnado, con anterioridad a su dictado, a tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en su consecuencia, a adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses del menor.

Y es que, como exponíamos en la reiterada Sentencia de 11 de abril de 2018, '(...) No debe perderse de vista que siendo cierto que las Administraciones Locales tienen competencia de planeamiento. gestión, ejecución y disciplina urbanística ( artículo 25.2.a) de la LRBRL ), también lo es que el ordenamiento jurídico les atribuye competencia en materia de 'Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social' ( artículo 25.2.e) LBRL ), cuyo desarrollo normativo, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, aparece concretado, en lo que ahora nos interesa, en Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y en la Ley &/1995, de 28 de marzo, de Garantías de Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid.

En consecuencia, cuando la Administración local tiene conocimiento, como ocurre en el caso que nos ocupa, que una determinada construcción o edificación vulnera el ordenamiento urbanístico y que además existe una situación de extrema vulnerabilidad, en la que se compromete gravemente la seguridad, integridad y desarrollo de un menor de edad, viene compelida por el ordenamiento jurídico a ejercitar cuantas potestades sean precisas para atajar no solo el problema de disciplina urbanística sino también el social y el de protección de los menores.

No le es dable a la Administración ejercitar una potestad (de disciplina urbanística) en detrimento de otra (de protección del menor). Cuando ante la Administración se presentan hechos y circunstancias como las que aquí nos ocupan, en las que no solo se viene a vulnerar la legalidad urbanística y las condiciones de seguridad y salubridad sino que, además, se advierten situaciones de extrema vulnerabilidad, en las que aparece comprometida la integridad de un menor de edad, necesariamente debe activarse no solo el ejercicio de la potestad disciplinaria sino también, al menos con la misma intensidad (si no superior), la potestad asistencial y de protección del menor.

Desde luego no cabe postergar o diferir el ejercicio del deber asistencial a un momento posterior, como al parecer contempla el Juzgador de la instancia, de ejecución del acto administrativo y ello, por la sencilla y elemental razón de que la orden de desalojo y demolición no lo permite. Adviértase que la resolución impugnada 'ordena' a la Sra. Consuelo a que proceda al desalojo y demolición, dándole a tal efecto el plazo de un mes, con la expresa advertencia de que si no lo hiciere 'se procederá en ejecución sustitutoria'. De esta forma, si la interesada cumpliese voluntariamente la orden de desalojo, es evidente que se agravaría la situación de desamparo del menor. Y si, por el contrario, no accediere a ello, se pondría en marcha el procedimiento de ejecución forzosa que, ante la falta de previsión de adopción de toda medida asistencial, acarrearía igualmente un agravamiento de la situación de desamparo'.

En el caso concreto aquí examinado se da también la circunstancia de que, a pesar de que la Administración municipal tuvo pleno conocimiento de la situación de extrema vulnerabilidad y desprotección del menor de edad, no adoptó medida asistencial y de protección de ningún tipo aliviase o paliase dicha situación ni solicitó informe social alguno, optando por el ejercicio de la potestad urbanística en detrimento de la potestad social también requerida, y todo ello sin realizar ponderación alguna de los intereses en juego por lo que, en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial expuestas, resulta procedente, con estimación del recurso de apelación que estamos examinando y parcial estimación del recurso contencioso administrativo origen de las presentes actuaciones, declarar la disconformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada en la instancia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado con el objeto de que por el la Administración municipal lleve a cabo el preceptivo juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad del menor de edad y, en su caso, adopte las correspondientes medidas de protección.

Sexto.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marisol, representada por D. Luis Eduardo Roncero Contreras, contra la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid, revocando la resolución apelada.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada apelante contra la resolución de la Dirección General de Control de la Edificación de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada en el expediente NUM000, cuya nulidad declaramos por no ser conforme a Derecho, ordenando la retroacción de actuaciones a los fines acordados en el fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-1092-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano