Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1620/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 890/2015 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 890/2015
SENTENCIA NÚM. 1620 DE 2019
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo número 890/2015, interpuesto por D. Conrado
, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Evangelista Izquierdo y dirigido por Letrado y
parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto, con fecha 17 de septiembre de 2015, recurso contencioso administrativo por la representación procesal antes referido de D. Conrado , contra resolución de fecha 10 de julio de 2015 de la Subsecretaria de Defensa (Ministerio de Defensa).



SEGUNDO.- Con fecha 25 de octubre de 2015 se presentó demanda con la pretensión de que se revocara la resolución recurrida y se retrotrajera el procedimiento al momento anterior a ser declarado no apto.



TERCERO.- Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de contestación a la demanda, en fecha 24 de enero de 2017, en el que tras la exposición de hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables solicitó la desestimación del recurso.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso interpuesto, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subsecretaria de Defensa (Ministerio de Defensa) de fecha 10 de julio de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución que declaró al actor NO APTO en la prueba de reconocimiento médico, en el proceso de selección para el ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería. Pruebas convocadas por resolución de 21 de enero de 2015 (BOE 22 de enero de 2015).

En dichas pruebas el actor fue eliminado en la prueba prevista en el apartado 8.6 de la resolución antes citada (BOE 22/1/2015). Inicialmente la declaración de no apto se basó en el apartado H.2 del apéndice 3 'CUADRO MEDICO DE EXCLUSIONES', que establece como causa de exclusión la siguiente: 'Pérdida o atrofia de un globo ocular. Cuerpos extraños intraorbitarios'.

Solicitada la revisión por el demandante de dicha calificación médica se dictamina y confirma la calificación de no apto (folio 59), en la revisión del reconocimiento practicado en la Unidad de Reconocimientos del Hospital Central de la Defensa 'Gómez Ulla', en fecha 28 de abril de 2015. Pero en este dictamen la calificación de no apto se hace en el apartado H.11 del citado cuadro médico de exclusiones, que textualmente dice: 'Queratitis. Leucomas corneales centrales y periféricos si producen alteraciones de la visión. Estafilomas y distrofias corneales. Transplante corneal. La cirugía refractiva o método óptico tanto extraocular como intraocular que modifique la potencia dióptrica de los ojos se deberá considerar en función del resultado de la cirugía refractiva.'

SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre estas cuestiones de exclusión médica de participantes en procedimientos de selección de candidatos. Por la especialidad de la materia que pertenece a la ciencia médica este Tribunal ha de basarse en los dictámenes médicos, que se hayan aportado al proceso. Dicha doctrina se encuentra expuesta en la sentencia de esta Sala, misma Sección cuarta, de fecha 5 de julio de 2018 (rec.

323/2014), en la que se analiza la discrecionalidad técnica, en cuyo FD tercero se dijo lo que ahora se sigue compartiendo: 'La cuestión central es la de determinar si el actor padecía o no la enfermedad que determinó su exclusión del proceso selectivo tras serle practicado el preceptivo reconocimiento médico previsto en la convocatoria; enfermedad descrita en el correspondiente cuadro de exclusiones al ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil , Apéndice B de la Orden de 9 de abril de 1996, apartado J-18 'Enfermedades del aparato de la visión: Heterotropía superior a 5 grados. Diplopía. Nigtasmus'.

Es preciso tener en cuenta la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos.

Y si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en su núcleo central. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3º, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º. -El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.-La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988, 'las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria'.

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en las Bases de la citada convocatoria, en concreto, y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como 'núcleo material de la discrecionalidad técnica' respecto al cual cabe decir (en este sentido se manifiestan el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre innumerables otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de diciembre de 1991 , y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992 ), que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

De otro lado, según la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 7 de abril , 11 de mayo , 6 de junio de 1.990 , 29 de enero de 1.991 y 30 de noviembre de 1.992 , entre otras, los informes médicos en el seno de los procedimientos administrativos gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos-médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter 'eventual' de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario.' En el presente caso lo que ha ocurrido es que precisamente la actividad probatoria del actor ha destruido la presunción de veracidad del dictamen breve y excluyente de los doctores del Ministerio de Defensa encargados del reclutamiento. Ello por cuanto la corrección visual del actor con lentes intraoculares no se encuentra directamente como causa de exclusión del acceso del actor a ser considerado como no apto, pues la causa H.11, antes trascrita solo permite la exclusión en la cirugía refractiva ' en función del resultado' de la misma, cuando nada de eso se motiva, sino simplemente se le excluye por ' lentes intraoculares faquicas'.

Tal ausencia de encaje en el apartado que la Administración residencia la exclusión y la pericial judicial de doctor especialista en oftalmología, sometido a las aclaraciones solicitadas por el Abogado del Estado, en el que se dictamina que los resultados funcionales de la cirugía refractiva del actor son buenos y que no existen datos objetivos para ser declarado apto al no estar excluida esta cirugía de las causas de exclusión, realizado de modo motivado a juicio de esta Sala. Todo lo anterior conduce a la estimación de la pretensión del actor de anulación de la resolución impugnada. Ahora bien el actor también solicita como una declaración jurídica individualizada (ex art. 71 LJCA), de que se le considere apto en las pruebas médicas con la misma puntuación que se le había otorgado hasta ese momento (6,383), pretensión que también ha de estimarse, pues no es sino consecuencia de lo anterior. Ahora bien el actor solicita que se le tenga por aspirante admitido, pero como dice el Abogado del Estado esta petición no puede ser acogida sino que debe superar dichas pruebas previamente, para lo que la Administración de Defensa deberá realizar al actor las pruebas previstas en el apartado 8.7 de la resolución de 21 de enero de 2015 (BOE 23/1/2015) que contenía las bases del proceso selectivo. Aspecto que también asume el actor, pues en el suplico de su demanda menciona que se retrotraiga el expediente al momento anterior a la revocación del acto, que es como ha de interpretarse dicha pretensión.



TERCERO.- Procede, en consecuencia, estimar en el recurso contencioso administrativo interpuesto en el sentido del fundamento de derecho anterior.

En cuanto a costas se dan las circunstancias de hecho par no imponer las costas a alguna de las partes (ex art. 139.1 LJCA).

Fallo

1º. Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Conrado contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa (Ministerio de Defensa) de fecha 10 de julio de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución que declaró al actor NO APTO en la prueba de reconocimiento médico, en el proceso de selección para el ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería. Resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

2º. Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho del actor a ser considerado APTO en las pruebas médicas de la convocatoria, manteniendo la puntuación otorgada hasta ese momento de 6,383.

Debiendo convocar el Ministerio de Defensa al actor para realizar las pruebas previstas en el apartado 8.7, y Apéndice 4 de la resolución de 21 de enero de 2015, y manteniendo el orden de asignación de plazas que según la puntuación final obtenida le hubiera correspondido. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024089015, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.