Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 573/2015 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000573/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006355
SENTENCIA Nº 163/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a tres de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por LA AGENCIA VALENCIANA DE SALUD representada
y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº
293/2015, siendo apelada DÑA. Luisa , quien comparece a través de la Procuradora Dña. M.ª José Sanz
Benlloch.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 293/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare conforme a Derecho la actuación de la Administración.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 20/marzo/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 293/2015 .

En el fallo se dice: ' Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Luisa , contra la resolución de 26-3-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución de 23-12-2014 contra la desestimación por silencio de la solicitud de exención de penalización formulada en fecha 12-9-2012, anulando dichas resoluciones por ser contrarias a derecho y se reconoce a Luisa , como situación jurídica individualizada, el derecho a recuperar el puesto que tenia en la lista de inscritos en la bolsa provisional para la cobertura por personal temporal de puestos de farmacéuticos de salud publica, según el orden de puntuación obtenido en el correspondiente valoración de méritos de formación de la citada Bolsa, hecha publica por resolución de 4 de septiembre de 2012 .

Con condena en costas a la recurrida en los términos del FJ 5º.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y el objeto de la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 26-3-2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución de 23-12-2014 contra la desestimación por silencio de la solicitud de exención de penalización formulada en fecha 12-9-2012.

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que previa estimación del recurso interpuesto, .. ...



SEGUNDO.- Alega la parte actora como motivos impugnatorios de la resolución recurrida, en primer lugar la falta de suficiente motivación de la resolución pues omite el pronunciamiento sobre la el trato desigual de la normativa aplicada. En segundo término opone la improcedente aplicación de la Orden de 23 de junio de 2003 que se justifica por razón de analogía, coordinación y unidad de criterio, razones de no concurren, pues la Orden de 2/12 se aparta de la de 23 de junio de 2003, en congruencia con lo anterior la O. 2003 descarta su aplicación a los farmacéuticos, la normativa especifica es la contenida en la Disp Transit Segunda de la O.

2/12, que no contiene ninguna disposición de carácter punitivo o sancionador, ni remisión a ninguna norma de gestión de bolsas. La consecuencia es la ilegalidad de la resolución por haber realizado una remisión a una norma rechazada por la propia O. 2/12 y por haber aplicado sin excluir el apartado 6 del Anexo I de la Orden de 23 de junio de 2013, no amparado en norma alguna. Aduce recurso indirecto contra el apartado 6 del Anexo I de la Orden de 23 de junio de 2003, por ser dicha regulación contraria al principio de igualdad, art 14 y 23 CE , la restricción que se impone a la actora es contraria al principio de igualdad. Añade que el apartado 6 sobre penalización es contrario a la propia justificación de la Orden. En la medida en que el reglamento es contrario al principio de igualdad procede su inaplicación al amparo del art 6 LOPJ . Alega ademas la ilegalidad por no haber aplicado el apartado 6 del Anexo Ia de la Orden de 23 de junio de 2003 haciéndolo extensivo a los funcionarios interinos de otras comunidades autonomías que se encontraran en la misma situación y la causa justificada de la renuncia. Señala que encontrándose la actora en la misma situación que los funcionarios interinos de la CV se le debería haber aplicado la misma consecuencia jurídica que es la que ella solicitaba, es decir la exención de penalización. Alega la ilegalidad por contravención del principio general del derecho de proporcionalidad y por ser contrario a los principios de merito y capacidad, señala que ningún perjuicio sufrió el servicio publico por la no incorporación de la actora pues había personal suficiente para proveer todas las plazas aunque hubiere alguna renuncia, en ninguna de las resoluciones dictadas se advierte de la penalización. La sanción de quedar relegada al último lugar de la bolsa existiendo una causa justificada para no acudir finalmente a la plaza ofertada, es contraria al principio de proporcionalidad. La actora obtuvo 41 puntos que obedecía a una valoración de méritos. Alega ademas la ilegalidad por el carácter sancionador de la norma sin reunir los requisitos de legalidad y tipicidad y ademas porque ni la O. 2/2012 hace remisión alguna ni tampoco era necesaria para la puesta en marcha del proceso. Por último alega la actora que que la Orden de 2/12 no contien normativa alguna de penalización, por lo que la misma no podía ser conocida por la actora.

La administración demandada se opone al recurso entablado alegando que la Orden 2/12 regula bolsa provisional de farmacéuticos de salud publica y no incluye la regulación especifica de la gestión de la bolsa provisional por loque en aplicación de los principios de analogía, coordinación y unidad de criterios en la gestión, se acude a la normativa vigente reguladora d ellas bolsas de trabajo para la cobertura de puestos de centros de salud publica de concretamente la orden de 23 de junio de 2003. La Resolución conjunta de la Dirección de General de Recursos Humanos de al Sanidad y la Dirección General de Investigación y Salud Pública de 4 de septiembre de 2012 establece que la norma a la que se acoge para su gestión la bolsa será la misma que regula la gestión del resto de los puestos de trabajo de los centros de salud publica es decir la O de 23 de junio de 2003, en cuyo apartado 6 del Anexo I señala que si algún inscrito rechaza una oferta de trabajo será relegado al último puesto de la bolsa en la que recibió la oferta y también del resto de la bolsa al que se aplica la indicada norma, salvo que se encontrara en situación de incapacidad para el trabajo o esté ejerciendo otro nombramiento en el ámbito de la DGS de la CS.

En el caso de autos -Constituida la bolsa para la cobertura temporal de puestos de trabajo de farmacéutico de salud pública la actora fue incluida en la misma con una puntuación de 41 puntos.

-En el acto único de oferta de plazas de 12 de septiembre de 2012 a la actora le fue ofertada la plaza NUM000 adscrita al CS de Orihuela.

-En fecha 12 de septiembre la actora presento instancia exponiendo su situación y solicitando la exención de penalización, doc nº 8 demanda. En fecha 19 de septiembre tras comunicación telefónica con el centro de Orihuela la actora presenta escrito con registro de salida de correos de la ciudad de Rota, Cadiz, el 20 de septiembre , solicitando el aplazamiento del nombramiento hasta obtener respuesta a su solicitud de exención de penalización, doc nº 9 demanda. Ninguna de estas dos instancias fue contestada por la administración.

-El 1 de octubre de 2012 la actora no compareció en el indicado CS para su incorporación a la plaza elegida.

-Mediante burofax de 5 de octubre se le requirió para su incorporación el 10 de octubre. Burofax recogido por la actora el 9 de octubre, sin que la actora se incorporara. Dicho burofax se recibió por la actora el 9 de octubre a las 12,15 horas en Rota. La distancia entre Rota y Orihuela es de 600 Km. Aprox.

-Como consecuencia de la no incorporación fue penalizada quedando relegada al último puesto en la bolsa.

-La actora aporta certificado de la Directora Gerente del Rea de gestión Sanitaria Norte de Cadiz en el que consta que al misma presta servicios como farmacéutica interina del cuerpo A4 vinculada desde 1 marzo 2009.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: - Se expresa el contenido de la Disposición TransitoriaSegunda de la Orden 2/2012, de 14 de febrero, del Conseller de Sanidad, por la que se reestructura la demarcación territorial de los puestos del cuerpo de farmacéuticos titulares, a extinguir, y se establece el reglamento de integración de estos funcionarios en los puestos de farmacéuticos de salud pública, en desarrollo del Decreto 75/2008, de 23 de mayo, del Consell.

- Se aduce la resolución conjunta de la Dirección General de Recursos Humanos de la Sanidad y de la Dirección General de Investigación y Salud Pública de la Consellería de Sanidad, de 04/septiembre/2012 por la que se convoca a los 60 primeros que forman parte de la Bolsa de Trabajo de Farmacéutico de Salud Pública. En la misma (documento aportado en primera instancia en el acto del juicio) se dice que la gestión de la bolsa de trabajo de farmacéuticos de la salud pública se realizará de acuerdo con las normas establecidas en la Orden de 23 de junio de 2003 ORDEN de 23 junio de 2003, del conseller de Sanidad, por la que se publica el Pacto sobre constitución de Bolsas de Trabajo para la cobertura de empleo temporal en puestos de trabajo de Centros de Salud Pública de la Conselleria de Sanidad y se establecen sus normas de funcionamiento.

hasta que se proceda a la integración de estas bolsas en el sistema general de empleo temporal.

- Se discrepa del fundamento de lo razonado en la sentencia apelada.

De una parte, se señala que la finalidad de la D. A. 2ª era constituir una bolsa provisional de personal temporal para la cobertura interina de puestos de farmacéuticos de salud pública, con la finalidad de disponer de un listado ordenado de aspirantes y detener el mayor número de puestos ocupados; que esa Orden fue negociada con la Mesa Sectorial de Sanidad y que al no incluir una regulación específica de la gestión de la bolsa es por lo que se adoptó a la resolución conjunta ya expresada, conforme a la cual se declaró que la gestión de la bolsa se realizaría de acuerdo con las normas de la Orden de 23/junio/2003.

La aplicación de esta Orden, se alega, no contradice la Orden 2/2012 por cuanto enla misma se dispone que tiene una vocación transitoria entanto que sea posible que se regule por las reglas generales de cobertura temporal en el conjunto de las instituciones sanitarias.

De otra parte, por medio de la misma resolución de 04/septiembre/2012, además de indicar la normativa aplicable, se convocó a los 60 primeros de la listaa un acto único para la cobertura de empleo; entre ellos figuraba la actora que obtuvo el puesto NUM001 , quien tuvo conocimiento de la misma resolución y de la aplicación de la orden de 2003 sin que opusiera ninguna objeción: acudió al acto y pidió plaza; y a pesar de conocer que debía comparecer el día uno de octubre, no lo hizo.

- Se considera que la penalización impuesta no constituye Derecho sancionador, tratándose de una normativa que se aplica a todos los participantes en el concurso: la finalidad de la bolsa es que funcione y que no queden plazas vacantes con los consiguientes perjuicios que podría causar a la sanidad pública. Se añade finalmente que se trata de una clase de penalización que existe en todas las bolsas de interinos con la única finalidad de garantizar la adecuada prestación del servicio público.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: A) En relación con los hechos: En concreto se hace especial referencia alos escritos presentados por la recurrente en los que se solicitaba una dispensa individual de la aplicación de la penalización: elprimero fue presentadoel mismo día 12/septiembre/2012 en que le fue ofertada la plaza correspondiente al centro de Salud Pública de Orihuela; y elsegundoen fecha 19/septiembre/2012 y tras comunicación telefónica con el centro de Orihuela en el que solicitaba aplazamiento del nombramiento que se la había ofrecido hasta obtener la respuesta oportuna a la solicitud que había formulado el día 12/septiembre/2012. Ninguna de las peticiones fue contestada por la Consellería.

En su lugar recibió un escrito de fecha 05/octubre/2012 pidiendo su incorporación antes del 10/ octubre/2012, comunicación que recibió el 09/octubre/2012, a las 12,15 horas con evidentes dificultades para presentarse, pues Rota, que es donde reside la demandante, se halla a unos 600 kilómetros de Orihuela.

Con posterioridad presentó nuevo escrito solicitando que se le informara sobre su posición en la bolsa (documento 12 de la demanda) y como continuaba la falta de contestación presentó recurso de alzada contra la desestimación por silencio de la solicitud exención de penalización formulada el 12/septiembre/2012.

B) Frente al recurso de apelación interpuesto de contrario, se aduce: - Que por la apelantese está sosteniendo lo que es simplemente unaopinión jurídica distinta de la mantenida en la sentencia apelada cuya corrección jurídica se defiende entendiendo que la Orden 2/2012 no sufrió omisión alguna sino que reguló íntegramente la gestión de la bolsa provisional.

- Que la resolución de 04/septiembre/2012 no puede producir efecto, por indebida remisión a la Orden de 2003, siendo contraria al principio dejerarquía normativa; y que la remisión a la Orden de 2003 no es correcta puesto que la norma penalizadora viene referida a las bolsas ' aquí reguladas' , todas ellas distintas de la bolsa a la que se contrae la Orden 2/2012.

- Que, aunque, en mera hipótesis dialéctica, fuera aplicable la Orden de 2003 no se especifica cuáles son las determinaciones que pudieran resultar aplicables y que en todo caso habría sido precisa una advertencia expresa para ser conscientes de la consecuencia sancionadora impuesta; se niega que no se presentaraalegación alguna del acto de adjudicación de cobertura de empleo puesto que el propio 12/ septiembresolicitó la exención de la penalización. En relación con la gestión de la bolsa, se podría haber solucionado mediante la selección de otra persona.

Finalmente se remite al resto de sus alegatos contenidos en la demanda. En concreto: - ' recurso indirecto contra el apartado 6 del Anexo I de la orden de 23 de junio de 2003 (por considerarla gravemente discriminatoria señalando que la situación igual consiste en ' ser farmacéuticos de salud pública al servicio de diversos ámbitos geográficos de Comunidades Autónomas' -hecho 11º de la demanda- señalando que la norma discriminatoria consiste en privilegiar a los farmacéuticos nombrados por la Dirección General de la Salud Pública de la Consellería de Sanidad, a quienes se les permitiría permanecer en sus puestos de origen sin la amenaza de aplicación de ser relegados al último lugar de la bolsa; no habría razónpara que los nombrados por Consejerías de otras CC AA para su ámbito territorial no puedan renunciar a la oferta de adjudicación de una plaza cuando siguen ocupando otra en su lugar de origen -en este caso, se dice, la Junta de Andalucía-, sin que por ello queden relegados en el último lugar de la bolsa.

- Ilegalidad por no haber aplicado el apartado 6 del Anexo I de la Orden de 23/junio/2003, cuando alegaba causa justificada de no incorporación a la plaza ofertada, consistente en estar ocupando otra del mismo carácter de forma interina; se apunta como parámetro de referencia la normativa general de regulación de las bolsas de empleo temporal de la Generalitat Valenciana, Orden de 17/enero/2006, de la Consellería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, sobre regulación de Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la administración del Gobierno Valenciano, que establece que el ocupar otro puesto es causa justificada sin decaer en la lista (art. 14.5.).

- Ilegalidad por Infracción del principio general de proporcionalidad y de los principios de mérito y capacidad. La plaza de Orihuela debió ser cubierta por otra persona que figuraba en la bolsa, y así fue informado por la resolución del Director del Centro de Salud de Orihuela de 05/octubre/2012. La sanción de quedar relegada al último ligar de la bolsa, habiendo una justificación para no acudir a la plaza es contraria al principio de proporcionalidad. La recurrente había obtenido 41 puntos.

- Infracción de los principios de legalidad y tipicidad de la norma impuesta.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación '

TERCERO.- La regulación de la bolsa de trabajo origen de la controversia suscitada en el caso de autos la hallamos en la Orden 2/2012 cuyos términos en lo que aquí intresa pasamos a reproducir, pues los mismos han de resutlar sustanciales para dirimir la litis planteada. Asi pues estable la citada Orden 2/12:

CUARTO.- La regulación de la bolsa de trabajo que da lugar a la controversia suscitada en el caso de atuso se encuentra en la Orden 2/2012, que establece en lo que aquí interesa: ' ORDEN 2/2012, de 14 de febrero, del conseller de Sanidad, por la que se reestructura la demarcación territorial de los puestos del cuerpo de farmacéuticos titulares, a extinguir, y se establece el reglamento de integración de estos funcionarios en los puestos de farmacéuticos de salud pública, en desarrollo del Decreto 75/2008, de 23 de mayo, del Consell. [2012/1880] Con fundamento en la Ley 6/1998, de 22 de junio, de la Generalitat, de Ordenación Farmacéutica de la Comunitat Valenciana y Ley 4/2005, de 17 de junio, de la Generalitat, de Salud Pública de la Comunitat Valenciana, que prevenían la reestructuración de las funciones y la extinción de los puestos del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares en la Comunitat Valenciana, se publicó el Decreto 75/2008, de 23 de mayo, del Consell, que además delimitaba los nuevos puestos de farmacéutico de salud pública, con vocación de sustituir las funciones desempeñadas por aquéllos, entre otras, adaptados al nuevo modelo de salud pública.

Una vez han sido creados los primeros de estos puestos corresponde realizar la oferta de integración a los funcionarios del cuerpo declarado a extinguir, para lo que es necesario contar con el oportuno reglamento que, bajo las premisas de simplicidad y agilidad, fije los criterios sobre los que se llevará a efecto. Dado el actual momento de transición entre un modelo de administración ordenado alrededor de un sistema de puestos de trabajo, en el que fue concebido el Decreto 75/2008, hacia otro de grupos de personal con funciones homogéneas, los cuerpos, auspiciado desde la vigente Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, pero que todavía no se halla implementado, la integración mientras tanto tendrá lugar en los puestos creados de farmacéutico de salud pública, con independencia que éstos y el personal que los ocupe formarán parte de la correspondiente escala de farmacéuticos de salud pública del Cuerpo Superior Técnico de Salud Pública de la Administración de la Generalitat creado por dicha Ley 10/2010, cuando se lleve a efecto, a su vez, el proceso de integración en cuerpos según se dispone en su disposición adicional tercera y se regularice la transición entre los dos modelos.

A la par que la regulación de este procedimiento de integración debe también estar previsto en virtud de qué reglas se seleccionará personal temporal para la cobertura transitoria de los nuevos puestos cuando sea necesario y en tanto se cubran o no por personal del antiguo cuerpo mediante aquella integración o por personal fijo de nuevo ingreso, toda vez que, al tratarse de puestos de una categoría hasta ahora inexistente, los criterios presentes tanto en la Orden de 23 de junio de 2003 (DOGV de 2 de julio), que regula la cobertura de empleo temporal en puestos de trabajo de centros de Salud Pública, como en la Orden de 5 de octubre de 2009 (DOCV de 16 de noviembre), de la Conselleria de Sanidad, que regula las reglas generales de cobertura temporal en el conjunto de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad, no tienen correspondencia en el presente caso. No obstante, la regulación de esta bolsa ad hoc de personal temporal tiene vocación transitoria en tanto sea posible su asunción en el seno de esta última.

Siguiendo el orden expositivo del Decreto 75/2008, citado, en primer lugar corresponderá reordenar el ámbito territorial de los puestos de farmacéutico titular, pasando del partido farmacéutico a la zona básica de salud, según queda precisado en el anexo I; a continuación se regulará el procedimiento de integración de los funcionarios del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares de la sanidad local en los puestos de farmacéutico de salud pública; y finalmente, en disposición transitoria como encaja en su naturaleza, las reglas para ordenar a los aspirantes a ocupar estos puestos en calidad de personal temporal.

Por todo lo expuesto, previa negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 5/1983, del Consell , y con sujeción a las competencias atribuidas por el Decreto 111/2011, de 2 de septiembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Sanidad Segunda. Bolsa provisional para la cobertura por personal temporal de puestos de farmacéutico de salud pública.... ...'.

A partir de la regulación expuesta analizaremos por razones de coherencia argumentativa el motivo impugnatorio planteado por la actora referido a la improcedente aplicación de la Orden de 23 de junio de 2003 que se justifica por razón de analogía, coordinación y unidad de criterio, razones de no concurren, según argumenta la actora, pues la Orden de 2/12 se aparta de la de 23 de junio de 2003, en congruencia con lo anterior la O. 2003 descarta su aplicación a los farmacéuticos, la normativa especifica es la contenida en la Disp Transit Segunda de la O. 2/12, que no contiene ninguna disposición de carácter punitivo o sancionador, ni remisión a ninguna norma de gestión de bolsas.

Pues bien el examen de la Orden 2/12, es determinante de la estimación del citado motivo impugnatorio.

Efectivamente tal como alega la actora la aplicación de la Orden de 23 de junio de 2003, en lo que se refiere a la aplicación de la consecuencia impuesta a la actora de delegación al último puesto de la bolsa, hubiera exigido una remisión expresa por parte de la O 2/12, que esta no contiene en absoluto. Y ello por cuanto su bien es cierto que el ámbito interpretativo se conforma con la aplicación de los criterios de la analogía y la subsidiariedad, de dotan de complitud al ordenamiento jurídico, sin embargo estos criterios interpretativos tienen unos limites infranqueables, no cabe sustentar en los mismo aplicaciones restrictivas de derecho ni derecho sancionador. Por lo que teniendo en cuenta que en el caso de autos, se utilizan ambos criterios, de analogía y subsidiariedad, para imponer a la actora una consecuencias restrictivas, cuasi punitivas, que en absoluto se amparan en el régimen de constitución de la bolsa de trabajo de la Orden 2/12, sin que esta Orden permita la aplicación de los mismos, pues no contiene elementos alguno de remision, y por otra parte establece que la misma es un bolsa ad hoc, declaración que determina el carácter singular de la misma y por constituye ab initio un elemento que justifica la no remisión normativa a otras regulaciones. Son razones que en definitiva determinan estimar el citado motivo impugnatorio, lo que obvia el análisis de los restantes motivos impugnatorios.'

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso de apelación.

Debe partirse del contenido de la Orden de referencia, la Orden 2/2012, de 14/febrero, y en concreto de su D. T.Segunda dice: ' Bolsa provisional para la cobertura por personal temporal de puestos de farmacéutico de salud pública Se constituirá una bolsa provisional de personal temporal para la cobertura interina de puestos de farmacéutico de salud pública con el objeto de disponer de un listado ordenado de aspirantes cuando se considere necesario su desempeño mientras se cubran o no por personal del antiguo cuerpo mediante el procedimiento de integración descrito en la presente orden o por personal funcionario de carrera tras los pertinentes procedimientos de selección o de movilidad. Los requisitos de acceso y la valoración de méritos aducibles para formar parte de esta lista de empleo temporal se contiene en el anexo II. Las personas interesadas deberán presentar instancia junto con fotocopia compulsada de requisitos de titulación y de documentación de los méritos que deseen hacer valer, en el plazo de un mes a contar del día siguiente a la publicación de la presente orden, dirigida a la Dirección General de Salud Pública, cuyos órganos técnicos procederán a su evaluación. La publicidad de la lista de inscritos se efectuará por resolución del director general de Recursos Humanos en el portal de Internet de la Conselleria de Sanidad, desde la que contará el plazo de recurso, y en los tablones de anuncios de sus servicios centrales. Esta lista de empleo tendrá vigencia hasta que se incorpore al sistema general de listas de empleo temporal de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad actualmente regulado por Orden de 5 de octubre de 2009 (DOCV de 16 de noviembre), de la Conselleria de Sanidad. Si esta incorporación se demora más de un año, podrá realizarse una nueva convocatoria según las reglas contenidas en esta disposición transitoria' La sentencia del TS, Sec. 7ª, de 04/abril/2016 (recurso casación 711/2015 ) declara la necesidad de respetar el carácter vinculante de las normas de la convocatoria como instrumento necesario para asegurar el principio constitucional de objetividad de la actuación administrativa: 'Tratándose de un procedimiento competitivo en el que concurren intereses contrapuestos de los distintos aspirantes que participan en el mismo, la Administración ha de estar a lo que haya sido establecido en las normas de la convocatoria en cuanto a los específicos trámites y plazos que son aplicables al proceso selectivo y respetar el carácter vinculante que dichas normas tienen para la propia Administración y para todos esos aspirantes, por ser dicho respeto un necesario instrumento para asegurar el principio de objetividad que para toda actuación administrativa proclama el artículo 103.1 de la Constitución '.

Tal doctrina es aplicable mutatis mutandis al presente caso: nos hallamos ante un procedimiento selectivo, que no cabe que se le caracterice como 'restrictivo de derechos', consideración que priva de base al argumento en que se funda la sentencia apelada. A partir de esa premisa, las alegaciones que se realizan que se fundan en que la norma aplicada infringe los principios propios del Derecho sancionador o de las normas 'restrictivas de derechos' no pueden tener favorable acogida. Y por ello la invocación y apelación a la analogía y subsidiariedad no resultan contrarias a Derecho.

A partir de esa consideración, la justificación de la penalización aplicada a la recurrente está contenida en la Orden de 2003, que es expresamente invocada en la resolución conjunta y de la que era perfectamente conocedora la recurrente al estar contenida en la resolución de convocatoria de las primeras 60 plazas para la bolsa, como se ha dicho.

No se comparte la apreciación de que la Orden de 2013 es completa: lo cierto es que no regula la gestión de la misma, tal como se desprende de la lectura; la aplicación de la analogía es pertinente; no podía estar comprendida la presente bolsa en la Orden de 2003porque no estaba creada y la aplicación de la analogía resulta fundada teniendo el cuenta las bolsas a las que se hacía alusión en la misma. En efecto, en la misma se dice que ' regula la provisión temporal de puestos de trabajo de los centros de salud pública y fija el funcionamiento de las respectivas bolsas de trabajo, alcanzado por acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, en sesión de 5 de junio de 2002, y modificado por acuerdo de 2 de junio de 2003.' y prevé a qué categorías se aplica: - Veterinario de Área. - Técnico de Salud Pública. - Técnico de Laboratorio. - Técnico de Higiene de los Alimentos. - Técnico medio de Salud Pública. - Técnico especialista de Higiene de los Alimentos. - Técnico especialista de Laboratorio. - Auxiliar de Salud Pública' .

No se advierte vulneración de lo dispuesto en al art. 17 del Decreto 33/1999, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del Personal comprendido en el Ámbito de Aplicación de la Ley de Función Pública Valenciana establecía: ' Selección de personal interino. [1] 1. Los nombramientos del personal funcionario interino a que se refiere el artículo 5 de la Ley de la Función Pública Valenciana , y las contrataciones temporales contempladas en el Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la administración del Consell de la Generalitat, se realizarán por el órgano competente de entre las bolsas constituidas al efecto, según las normas de constitución y funcionamiento que se dicten por el conseller que tenga atribuida la competencia en materia de función pública, que posibiliten la máxima agilidad en la selección, con observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y previa negociación con las organizaciones sindicales más representativas en los términos previstos en la Ley 9/1987, de 12 de junio'.

Actualmente viene contemplado el tema en términos generales por el art. 35 del Decreto 3/2017, de 13 de enero, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de selección, provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal de la función pública valenciana.

La referencia, por tanto, la remisión a la Orden de 2003 es clara y está contenida en la resolución conjunta de la Dirección General de Recursos Humanos de la Sanidad y de la Dirección General de Investigación y Salud Pública de la Consellería de Sanidad, de 04/septiembre/2012: recordemos que en la misma no sólo se convoca a los primeros que habrían de formarparte de la Bolsa de Trabajo de Farmacéutico de Salud Pública, sino que además, expresamente se dice que su '... gestión .. se realizará de acuerdo con las normas establecidas en la Orden de 23 de junio de 2003 ORDEN de 23 junio de 2003, del conseller de Sanidad, por la que se publica el Pacto sobre constitución de Bolsas de Trabajo para la cobertura de empleo temporal en puestos de trabajo de Centros de Salud Pública de la Conselleria de Sanidad' .

Por tanto, la resolución integra para la ordenada gestión de la Bolsa el régimen de gestión existente en ámbito propio de personal al servicio de la salud pública. Se trata de una decisión técnica de la Administración, que se enmarca en la normativa enunciada y no se aprecia que sea contradictoria ni arbitraria desde el punto de vista técnico no jurídico.

Los términos son claros y fueron conocidos por la propia recurrente.

Es cierto que alegó que la causa de la exención era ostentar otro nombramiento como personal interino del Cuerpo Superior de Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, pero ésa no era una excusa contemplada en la norma aplicada. Sí existió una respuesta expresa, a su solicitud de dispensa, en tanto en cuanto se le dio como fecha de incorporación el día 10/octubre. Pero es lo cierto que la fecha de incorporación que se le había dado en un primer momento fue el 01/octubrey que no sólo no compareció el 10, sino que no consta que justificara en ese momento, la fuerza mayor o alguna de las circunstancias previstas enpropia disposición aplicada: 6. Penalización Si algún inscrito rechazara una oferta de trabajo de alguna de las bolsas aquí reguladas será relegado al último puesto de la bolsa en la que recibió la propuesta y también del resto de bolsas a las que se aplica la presente norma, salvo que se encontrara en situación de incapacidad para el trabajo o en ejercicio de otro nombramiento del ámbito de la Dirección General de Salud Pública de la Conselleria de Sanidad. La misma penalización y con la misma extensión sufrirá quien renuncie a un nombramiento en vigor, excepto para aceptar el ofrecimiento de esta bolsa para otra categoría distinta de la que se está desempeñando, o dentro de la misma categoría cuando estando desempeñando una sustitución acepte una oferta de plaza vacante' Conoce la resolución y la aplicación de la resolución conjunta (folio 146 expediente administrativo), se reitera.

Finalmente, no se alcanza a apreciar la justificación de las alegaciones de infracción del principio de igualdad. En primer término, porque la aplicación de la Orden propia del ámbito sanitario de salud pública aparece como coherente, dado el ámbito de servicio público al que atiende la bolsa a cuya integración optó la ahora recurrente; y en segundo término, porque la aducida infracción del principio de igualdad respecto de otros regímenes, sin entrar en ulteriores consideraciones, sólo se funda en la alusión al régimen de Andalucía.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede no imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA VALENCIANA DE SALUD frente a la Sentencia n.º 217/2015, de 27/julio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 293/2015, sentencia que se revoca en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso interpuesto frente a la resolución de 26/marzo/2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución de 23/diciembre/2014 contra la desestimación por silencio de la solicitud de exención de penalización formulada en fecha 12/septiembre/2012.

b) No imponer las costas causadas en primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.