Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 421/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00163/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 421/2017
Apelante: Jose Augusto
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de abril de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 421/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
don Jose Augusto , representado por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro (de oficio) y dirigido por la
letrada doña Marta Gamero Candendo (de oficio), contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado que
con el número 66/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Doña Marta Gamero Candendo contra la resolución de la Subdelegación del gobierno en Pontevedra de fecha 15 de diciembre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada contra la de 19 de octubre anterior, en la que se denegó al demandante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.- No se hace condena en costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano de nacionalidad colombiana don Jose Augusto impugnó la resolución de 15 de diciembre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 19 de octubre de 2016 de jefe de la Oficina de Extranjeros de dicha Subdelegación, por la que deniega la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El fundamento de dicha resolución denegatoria ha sido que no se ha acreditado que el solicitante viva a cargo de su madre doña Elisa , de nacionalidad española, pues no se ha probado que esta última le enviara dinero suficiente de forma periódica a su país de origen, para satisfacer sus necesidades materiales y vitales en el Estado de procedencia.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso- administrativo.

El fundamento nuclear de dicha sentencia se basa en que no se estima acreditado el requisito de tratarse de descendiente mayor de 21 años a cargo de ciudadano de la Unión Europea, en este caso ciudadana española (su madre), ya que la prueba de la dependencia económica del demandante respecto a su madre no es suficiente, pues no se aclara por qué razón no se remitía el dinero directamente al actor, siendo ya mayor de edad, ni por qué no lo remitía su madre sino su abuela, con lo que se crea la duda de si realmente ese dinero era enviado para la manutención del recurrente y no de otros familiares en Colombia, como su propia tía, a quien su abuela siguió enviando dinero, incluso en más cantidad, cuando el actor ya estaba en España.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda su apelación.- El apelante entiende que se cumplen los requisitos fijados en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuanto a la solicitud y obtención de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Alega el apelante que entró en nuestro país el 7 de septiembre de 2016 con una carta de invitación de su madre doña Elisa , ciudadana española, y con fecha 16 de septiembre de 2016 solicitó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, dado que su madre es ciudadana española, al igual que su abuela doña Rosalia , y su hermana doña Ana , que tiene residencia legal en España.

Tanto la madre como la abuela del recurrente llegaron procedentes de Colombia en el año 2000, dejando en Colombia a los dos hijos de doña Elisa doña Ana y don Jose Augusto , quien se quedó con su tía, la hermana de doña Elisa llamada doña Guillerma (hermana por parte de madre).

Añade el recurrente que mientras vivió con su tía era su madre quien lo mantenía, con envío regular de dinero a través de su madre doña Rosalia y a nombre de doña Guillerma , porque el demandante era menor (en cuanto nacido el 12 de enero de 1992), y era aquélla quien lo administraba, motivo por el que siguieron haciéndose a su nombre incluso cuando el actor alcanzó la mayoría de edad, argumentando que los justificados envíos de dinero eran suficientes y regulares.

Seguidamente relata en el escrito de formalización del recurso de apelación que don Jose Augusto cursó estudios en Colombia, aunque no pudo acabar su formación, porque los abandonó en sexto de bachiller, no pudiendo encontrar trabajo por lo precario de la situación económica de su país, además de que no contaba con preparación suficiente, decidiendo la madre que se viniese a España (anteriormente ya había traído a su hija doña Ana ), donde estaba toda su familia y para terminar sus estudios, y así poder acceder a un trabajo, ocupándose su madre de mantenerlo aquí, como en Colombia.

Completa el relato el apelante afirmando que en todos estos años no ha tenido ningún ingreso, ni dependiente de relación laboral ni de otro tipo, dependiendo sólo de su madre, porque su padre no se ocupó de él.

Para justificar que vive a cargo de su madre invoca las pruebas documental y testifical de su madre y abuela en el acto de la vista, así como el acta de declaración notarial de 4 de noviembre de 2016 de doña Eva María y don Carlos Alberto , tíos de doña Elisa , que residían y residen en Colombia, y manifiestan que don Jose Augusto no tenía otro medio de vida que el dinero que su madre le enviaba desde España.

Alega asimismo el apelante que ha iniciado estudios en España, que se verán interrumpidos si se le deniega la tarjeta solicitada.



TERCERO :Regulación normativa y doctrina jurisprudencial del TJUE y del TS sobre el concepto de 'estar a cargo'.- El requisito que se ha declarado incumplido y ha motivado la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el artículo 2.c del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que exige que el descendiente viva a cargo del ciudadano comunitario o de la pareja de éste.

El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , 1883/2012 de 23 de marzo , y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que « para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario ».

La más reciente sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: '...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ' (sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: ' 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13 EE 05/01, p.

88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec.

p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que ' conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano .' Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm.

2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016 ) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016 ).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



CUARTO : No se estima acreditado que el demandante viva a cargo de su madre.- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial no cabe discrepar de la valoración de la prueba ofrecida en la sentencia de primera instancia, pues, al margen de que con la prueba testifical trata de reinterpretarse lo que se deriva de la prueba documental, de esta no se desprende que el recurrente haya vivido a cargo de su madre, y, por el contrario, con la documentación aportada se demuestra que ha sido la abuela doña Rosalia , no la madre doña Elisa , quien ha realizado envíos periódicos de dinero, a Colombia, a su hija doña Guillerma .

En concreto, en el folio 26 del expediente figura un escrito de la empresa Monty Global Payments en el que se hacen constar, entre el 4 de agosto de 2015 hasta el 19 de agosto de 2016, seis envíos de diverso dinero, que suma en total 1.005'40 euros, de doña Rosalia a su hija doña Guillerma .

Por su parte, con la demanda se ha aportado otro escrito de la misma empresa, en el que figuran diversos envíos de dinero de doña Rosalia a varias personas, una de ellas su hija doña Guillerma , coincidiendo los cinco primeros con los que figuran en el escrito unido al expediente, apareciendo asimismo otro envío de 6 de febrero de 2017 a su mencionada hija por importe de 232'22 euros.

Es decir, según dicha prueba documental, ni quien remitió el metálico desde España es doña Elisa ni quien lo recibió fue su hijo, y ahora demandante, por lo que no se prueba que este haya vivido a cargo de aquélla.

En consecuencia, varios son los motivos por los que aquella prueba documental no puede servir para acreditar que los envíos eran para el mantenimiento de don Jose Augusto .

En primer lugar, porque ninguno de los envíos partió de doña Elisa , sin que se haya ofrecido ninguna explicación convincente de que en ninguno de los casos figurase esta última como remitente, sino su madre.

En segundo lugar, porque en ninguno de los casos el destinatario del envío era el ahora recurrente, sino su tía doña Guillerma . Y si bien ello podría tener sentido mientras el señor Jose Augusto era menor de edad (hasta el año 2010), pues podría ser lógico que se enviase a su citada tía para que le mantuviese, no se explica por qué ello continuó después.

En tercer lugar, resulta sintomático que, una vez que el demandante llegó a España, en septiembre de 2016, se continuaron efectuando envíos por doña Rosalia a su hija doña Guillerma , como sucedió con el de 6 de febrero de 2017, lo que permite deducir que esas remesas no eran para la manutención del señor Jose Augusto .

El apelante hace hincapié en la prueba testifical que ofrece y en el acta de declaración notarial de 4 de noviembre de 2016, pero es tan patente y notoria la contradicción entre lo que en ellas se manifiesta, por parte de personas cercanas, que indudablemente ostentan interés en lo declarado, y aquella prueba documental, que no puede otorgarse mayor relevancia probatoria a la testifical sobre la documental, máxime al no ofrecerse ninguna explicación lógica y coherente sobre los motivos por los que nunca figuró doña Elisa como remitente ni el señor Jose Augusto como destinatario, así como sobre la razón por la que la señora Rosalia continuó enviando remesas de dinero a su hija, residente en Colombia, una vez que el recurrente estaba ya en España.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales para que no se haga un especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, pues la apelación goza de cierto sustento y fundamentación en base a la prueba testifical aportada, al margen de que no se le haya otorgado la relevancia pretendida.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra de 17 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0421/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09) y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.