Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 179/2018
SENTENCIA NUMERO 163/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 98/2016 , en el que se impugna
el Decreto 68/2016 de 4 de febrero de 2016 del Ayuntamiento de Derio en impugnación del pronunciamiento
contenido en el apartado tercero de la parte dispositiva de dicha resolución en cuanto de forma literal resuelve
denegar los efectos y consecuencias descritas en los anteriores puntos respecto de la modificacion del articulo
4 de los estatutos de la entidad de conservacion del Sector Astikene.
Son parte:
- APELANTE : ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACION DEL PARQUE EMPRESARIAL DEL
SECTOR ASTIKENE DE DERIO, representado por GERMAN ORS SIMON y dirigido por el/la letrado/a LUIS
HERNANDEZ RODRIGUEZ.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE DERIO, representado por ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE
URBINA y dirigido por el/la letrado/a JUAN CARLOS GONZALEZ OLEA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DEL PARQUE EMPRESARIAL DEL SECTOR ASTIKENE DE DERIO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3 de mayo de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, D German Ors Simón, procurador de los Tribunales y de 'Entidad Urbanística de Conservación del Parque Empresarial del Sector Astikene de Derio', impugna la sentencia n° 289/2017, de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 2 de Bilbao , en el procedimiento ordinario nº 98/16.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo formulado frente al apartado tercero de la parte dispositiva del Decreto de Alcaldía n° 68/16, de 4 de febrero, del Ayuntamiento de Derio, que deniega los efectos del silencio positivo respecto de la modificación del artículo 4 de los Estatutos de la entidad, y declara la inadmisibilidad del recurso en cuanto a las peticiones subsidiarias incluidas en la demanda; con imposición de las costas procesales a la parte actora.

La razón decisoria se consigna en su fundamento de derecho tercero en estos términos: '(¿) no nos hallamos ante un supuesto en el que la demandante pretende la disolución de la Entidad urbanística porque ya ha cumplido sus fines, sino ante un supuesto de modificación de los estatutos en que se pretende cambiar la duración máxima de la entidad de 25 años prevista hasta entonces, a 7 años. Se trata de una cuestión que afecta a los intereses públicos implicados, como son el derecho de propiedad, la participación en los beneficios y cargas de la actividad urbanizadora, en las obligaciones que han asumido al respecto los propietarios, en definitiva afecta a facultades propias del servicio público de conservación y en este sentido, hay que compartir el criterio expuesto en las sentencias reseñadas de los TSJ de Cantabria y Madrid, para concluir que no podía ser aprobada por silencio la modificación pretendida.

Por ello, debe ser declarada conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y procede la desestimación de la petición principal contenida en la demanda.

En cuanto a las peticiones subsidiarias, hay que tener en cuenta que en la vía administrativa lo que la Entidad demandante solicitó fue (folio 4 y vuelto del expediente) que se reconociera aprobada por silencio administrativo la modificación del art. 4 de los Estatutos.

Mientras que en esta vía judicial, lo que solicita en esas peticiones subsidiarias es que se declare contrario a derecho el mantenimiento de la obligación de conservar la urbanización por más tiempo del establecido en la modificación pretendida y que se anule el plazo de 25 años rebajándolo en todo caso a un plazo mucho más corto y proporcionado y acorde a las circunstancias concurrentes.

Se trata de cuestiones nuevas y diferentes de las planteadas en la vía administrativa sobre las que el Ayuntamiento no ha tenido oportunidad de dictar la correspondiente resolución. No se trata de la alegación de motivos nuevos para sustentar la pretensión, sino de cuestiones distintas. Ello supone una desviación procesal que impide dictar un pronunciamiento judicial y que es causa de inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de que la parte pueda plantear esas peticiones en la vía administrativa y con su resultado acudir a la vía judicial, a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo'.



SEGUNDO.- Funda la defensa apelante la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia en los siguientes motivos impugnatorios: 1° Error de hecho y de derecho de la juzgadora de instancia, al estimar, con infracción del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAPAC) y en contra de lo declarado por el mismo Juzgado y por esta Sala, que la modificación del art. 4 de los Estatutos de la Entidad no puede entenderse aprobada por efecto del silencio administrativo positivo.

Se refiere, dada la, a su juicio, similitud de los supuestos enjuiciados, a la sentencia de esta Sección de 11 de mayo de 2009, confirmatoria en apelación (rec. nº 908/2006 ) de la fechada el 19 de abril de 2006 por el Juzgado, que admite los efectos del silencio positivo de una solicitud de disolución de una entidad de conservación, de modo que, con mayor motivo, habría de aplicarse dicho efecto a una mera decisión de modificación de la duración máxima de la Entidad, que además está sobradamente justificada y conllevaría en definitiva el cumplimiento de una obligación legal por parte del Ayuntamiento, cual es, la asunción de la conservación y mantenimiento de la urbanización.

2º Error de la juzgadora a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia e inadmitir las pretensiones subsidiarias, por cuanto, en caso de no operar el silencio positivo, debió acoger la pretensión anulatoria, por ser contrario al ordenamiento jurídico el mantenimiento de la obligación de conservar la urbanización por más tiempo del establecido en el artículo 4 de los Estatutos.

Niega a tal efecto que las pretensiones subsidiarias constituyan cuestiones nuevas, porque el Ayuntamiento tuvo conocimiento de la posibilidad de que la ECU podía acordar su disolución anticipadamente de cumplimentar sus fines, y además se pronunció sobre ello en el informe previo al acto impugnado.

Para a continuación sostener, en resumen, que cumplidos por la Entidad de Conservación los fines previstos, conforme demostró la prueba pericial practicada, no tiene sentido su pervivencia más allá de los siete años, siendo que a partir de ese plazo, la obligación de mantenimiento debe corresponder al Ayuntamiento.

Por último, postula la nulidad de pleno derecho de la decisión del Ayuntamiento de fijar el plazo de duración de la ECU en 25 años, que se adopta ayuna de mayor justificación y sin haber dado cumplimiento a los requisitos procedimentales establecidos en el artículo 10 de los Estatutos, que atribuye a la Asamblea General la competencia para su modificación, sin perjuicio de la aprobación posterior por la Corporación local.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Derio se ha opuesto al recurso, en función de que las sentencias citadas por la recurrente plantean cuestión distinta que no hace posible la comparación pretendida, a diferencia de las mencionadas en el escrito de contestación, que la apelada recoge ( STSJ de Cantabria de 7 de enero de 2014 y STSJ de Madrid de 26 de mayo de 2006 ), en las que, atendido que las Entidades Urbanísticas de Conservación son entidades de derecho público y tienen carácter administrativo, el silencio es negativo por afectar a las facultades del servicio público de conservación; se muestra conforme además con la apreciación judicial sobre la desviación procesal de las pretensiones subsidiarias.



CUARTO.- Ausente en la sentencia de instancia una, siquiera sucinta, exposición de los antecedentes del Decreto sujeto a control jurisdiccional, necesaria para centrar en sus justos términos el debate, se ha de precisar que, según se desprende del expediente administrativo, la 'Entidad Urbanística de Conservación del Parque Empresarial del Sector Astikene' del municipio de Derio, nace como consecuencia de la transformación de la Junta de Compensación y se constituye, al así preverlo el Plan Parcial aprobado por Orden Foral 1037/2005, de 12 de julio, con arreglo a lo previsto en el artículo 197.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco (LSU), y en el artículo 24.2 y concordantes del Reglamento de Gestión Urbanística (GRU), para llevar a cabo la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos de ese Parque Empresarial, de conformidad con el artículo 25.2 del RGU.

En los primitivos Estatutos de la Entidad aprobados en el año 2009 por Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Derio, su duración se establece por periodo de tiempo indefinido (art. 4 ). En el año 2012, a instancia de la Diputación Foral de Bizkaia, el Consistorio aprueba la modificación de ese artículo, fijando un periodo de duración de 25 años contados desde su inscripción en el Registro de Agrupaciones de Interés Urbanístico de Bizkaia, con posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo mediante el oportuno convenio.

El 4 de junio de 2015 la Asamblea de Propietarios adopta acuerdo de modificación de los Estatutos, en concreto, de los artículos 4 -duración de la Entidad- 5.a) y b) ¿domicilio social-, 14.3 ¿régimen de convocatoria de las sesiones- 15.1 ¿régimen de constitución de la Asamblea- y 17.1 ¿régimen de aprobación de las actas-.

El día 9 del mismo mes el Presidente de la Entidad interesa su aprobación municipal para la inscripción en el Registro de Agrupaciones de Interés Urbanístico.

El 7 de enero de 2016 ante la falta de respuesta de la Administración, el representante de la Entidad presenta escrito en el que solicita, al amparo del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , 'la ejecución del acuerdo de aprobación municipal de las modificaciones estatutarias en su día interesadas y la obligación del Ayuntamiento de dictar resolución expresa reconociendo que dichas modificaciones han obtenido su aprobación municipal por efecto del silencio administrativo positivo de la solicitud verificada el día 9 de junio de 2015, procediendo, en consecuencia, su inscripción en el Registro de Agrupaciones de Interés Urbanístico, para constancia de terceros interesados'.

Por Decreto de Alcaldía nº 68/2016, de 4 de febrero, se declara que ha operado la institución del silencio administrativo, en sentido positivo, respecto de la modificación de los artículos 5.a ) y b ), 14.3 , 15.1 y 17.1 , no así del artículo 4, de este tenor: 'La duración de la Entidad se establece por un periodo máximo de 7 años a contar desde el día de su constitución . Ello, no obstante, podrá acordarse su disolución con anterioridad a dicho plazo, caso de que la entidad haya cumplido con las finalidades para la que fue constituida'.

Sentado lo anterior, deviene irrelevante la argumentación vertida en el segundo motivo de apelación sobre el cumplimiento de los fines y objeto para los que se constituyó la Entidad y las consecuencias que de ello se derivan, extremos que la actora entiende comprendidos indebidamente en la litis, por la referencia que en la redacción modificada del artículo 4 de los Estatutos se hace a la posibilidad de la disolución de la entidad de darse esa circunstancia, y por una tangencial afirmación contenida en el informe que motiva el Decreto 68/2016 ; por mucho que se practicara prueba a tal efecto en la instancia, es una cuestión fáctica extraña a la resolución recurrida, que no puede erigirse en causa de su invalidez jurídica, ni puede ser abordada en un proceso en el que se impugna Decreto que exclusivamente niega los efectos positivos del silencio, frente a la petición de ejecución del acto presunto.

Por la misma razón, no son de interés las consideraciones introducidas en orden a mostrar la disconformidad a derecho del plazo de duración de 25 años aprobado por el Ayuntamiento, decisión municipal que no fue identificada como actuación impugnada en el escrito de interposición del recurso presentado en la instancia, y sobre la que se articula específica pretensión de nulidad, incurriendo en el vicio de desviación procesal que con acierto invoca la juzgadora 'a quo'.

La única cuestión sujeta a examen consiste en verificar si se ha producido la aprobación presunta de la modificación del art. 4 de los Estatutos propuesta por la Entidad recurrente, cuya ejecución instó al amparo del art. 29.2 de la Ley Jurisdiccional .

Indubitado el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar la resolución expresa de la solicitud de aprobación ¿así se entendió en el Decreto impugnado respecto de las otras modificaciones estatutarias, atinentes al régimen interno de la Entidad- la controversia se circunscribe a determinar el efecto del silencio.

La regla general del silencio positivo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, a salvo de los casos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario, se dispone en el artículo 43.1, párrafo primero, de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre , aplicable ratione temporis.

El párrafo segundo del mismo artículo establece excepciones a esa regla general, entre ellas, en lo que ahora importa, atribuye efecto desestimatorio al silencio en los procedimientos 'cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'.

Pues bien, no comparte esta Sala la incardinación en ese supuesto, de la modificación estatutaria discutida, que el órgano unipersonal funda, acogiendo en su integridad la tesis del Ayuntamiento, en la sola afectación de facultades propias del servicio de conservación, orillando el tenor de la norma y en base a una aplicación extensiva de las excepciones previstas legalmente, que la jurisprudencia rechaza sin ambages, por todas, STS de 19 de abril de 2016 (rec. de casación nº 1877/2015 ).

La excepción que el artículo 43.1, segundo párrafo, regula, viene referida a la transferencia de esas facultades al solicitante o a terceros con el acto ganado por silencio positivo, y no a la mera implicación de las relativas al dominio público o servicio público.

No es dable tampoco invocar la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de obtención por silencio de las licencias de urbanismo contra legem, en ese caso, el signo negativo del silencio deriva, no de la excepción concernida en este recurso, sino de la salvedad establecida en el primer párrafo del artículo 43.1 LRAPC en conexión con las previsiones en tal sentido de la normativa urbanística con rango de ley (tal y como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2009 , rec. de casación en interés de Ley 45/2007, poniendo en relación el artículo 242.6 del RDL 1/1992, de 26 de junio , y el artículo 8.1 b), último párrafo, del RDL 2/2008, de 20 de junio con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero).

En la hipótesis de que tal doctrina resultare aplicable a una modificación estatutaria relativa a la duración de una Entidad Urbanística de Conservación, habría de contravenir el ordenamiento jurídico para otorgar efectos negativos a la solicitud cursada a tal efecto, aspecto en el que no se adentran ni el Ayuntamiento, ni la juzgadora 'a quo', no atisbando esta Sala una eventual ilicitud del nuevo artículo 4.

Dicho lo cual, y fuera del debate las restantes excepciones a la regla general del silencio positivo, para que sea negativo en el procedimiento iniciado por la entidad apelante, se precisa que con la aprobación del nuevo artículo 4 se transfieran facultades del servicio público de conservación al solicitante o a un tercero.

Lo que no sucede con la reducción del periodo de duración de 25 a 7 años, que anticipa la disolución de la entidad con la consiguiente asunción por el Ayuntamiento del deber de conservación de las obras de urbanización. Es decir, efectivamente queda afectada la facultad de conservación pero no en los términos que la norma exige.

Como ha quedado dicho, la ''Entidad Urbanística de Conservación del Parque Empresarial Astikene' se constituye por transformación de la preexistente Junta de Compensación, para llevar a cabo la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos del Parque Empresarial Astikene; conclusa su participación en la gestión urbanística con extinción de sus derechos y obligaciones ¿esto es, tomando como premisa, la que sería consecuencia última de la modificación estatutaria examinada- es el Ayuntamiento el que se hace cargo del deber de conservación, que le compete como Administración urbanística actuante (artículo 67 del RGU y artículo 197.1 de la LSU del País Vasco); y el Ayuntamiento ¿obvio resulta decirlo- ni es tercero, ni le son transferidas facultades del servicio de conservación, que ostenta originariamente por mandato legal; luego, no concurriendo la excepción antedicha, debe declararse aprobada por silencio administrativo positivo la modificación del repetido artículo 4 de los Estatutos.

Solución la expuesta que coincide con la expresada en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de mayo de 2009 (rec. de apelación nº 908/2006 ), de continua cita por la apelante.

De lo que se sigue la estimación del presente recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, y acogimiento de la pretensión principal de las incluidas en la demanda.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas causadas en la instancia a la Administración demandada ( art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional ) y la no imposición de las devengadas en la apelación a ninguna de las partes ( art. 139. 2 de la Ley Jurisdiccional ).

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 179/2018, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA 'ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DEL PARQUE EMPRESARIAL DEL SECTOR ASTIKENE', CONTRA LA SENTENCIA N.º 289/2017, DE 21 DE DICIEMBRE DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 2 DE BILBAO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N .º 98/16, DEBEMOS REVOCARLA, Y ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO DE ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE DERIO Nº 68/2016, DE 4 DE FEBRERO, QUE ANULAMOS EN CUANTO DENIEGA EL EFECTO POSITIVO DEL SILENCIO RESPECTO DE LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LOS ESTATUTOS DE LA ENTIDAD. CON IMPOSICION DE LAS COSTAS CAUSADAS EN LA INSTANCIA AL AYUNTAMIENTO DE DERIO, Y SIN HACER PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DEVENGADAS EN LA APELACIÓN.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0179 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 8 de mayo de 2018.