Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 750/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 750/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 163 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
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En la ciudad de Granada, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 750/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 945/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Jaén, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Jaén , en calidad de apelante, en cuya
representación y defensa interviene la abogada del Estado.
Es parte apelada D. Octavio , representado por la procuradora Dña. Isabel Fuentes Jiménez.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 945/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Jaén , seguido a instancia de D. Octavio , que tuvo por objeto la impugnación presentada frente a la resolución de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, Oficina de Extranjería, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, recaída en el expediente con referencia número NUM000 .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 14/2017, de fecha 16 de enero de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 945/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén , por la que se estimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 14 de julio de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 14/2017, de fecha 16 de enero de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 945/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Jaén , por la que se estimó el recurso.

La resolución judicial apelada invoca las sentencias de este órgano judicial de 5 de marzo y 2 de abril de 2012 , y razona que al haberse acreditado que el recurrente era hijo de progenitor originariamente español, procede la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la Administración demandada y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer sucintamente: La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. La documentación aportada por el recurrente es insuficiente para acreditar el origen español de su progenitor, toda vez que no existe la relación de parentesco entre la recurrente y quien dice ser su progenitor.

Por otro lado, la sentencia adolece de falta de motivación al no haberse vertido ningún argumento para concretar la razón por la que considera que el arraigo familiar ha resultado debidamente acreditado.

Argumenta que el precepto exige que los progenitores ' hubieran sido ' españoles, de tal manera que no puede aplicarse a aquellas situaciones en las que sus progenitores han recobrado la natalidad española.

Finalmente, señala que el domicilio indicado por el recurrente no se ajusta a la realidad, tal y como se desprende de los informes de la Guardia Civil.

Respecto de la parte actora, mediante decreto de fecha 25 de abril de 2017 se acordó la caducidad de su derecho y por perdido el trámite de oposición al apelación, que devino firme.



TERCERO.- Acreditación del origen español de los progenitores del recurrente.

El interesado solicitó en fecha de 4 de enero de 2016 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del artículo 124.3 b) del RD 557/2011 , que indica ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] 3. Por arraigo familiar: [...] b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles '.

Constan en el expediente administrativo, entre otros documentos, los siguientes: certificado de carencia de antecedentes penales, expedido por el Reino de Marruecos, donde consta que el interesado es hijo de D. Roman hijo del Ruperto y de Dña. Cecilia hija de Ruperto ; certificado de individualidad, en el que consta que Dña. Cecilia hija de Ruperto y Dña. Diana son la misma persona; certificado de parentesco, por el que el presidente del Consejo Municipal y encargado del Registro Civil de la Ciudad de Tan Tan, acredita que el interesado es hijo de Dña. Cecilia hija de Ruperto , que nació en fecha de NUM001 de 1953 en Laayoun; certificado de empadronamiento en la localidad de Mengíbar; certificación literal del Registro Civil Central, donde consta que se otorgó la nacionalidad española de origen con valor de simple presunción en favor de la madre del interesado, mediante resolución registral de 8 de abril de 2008.

No ha sido una cuestión controvertida la nacionalidad española de Dña. Cecilia hija de Ruperto . Y, del análisis de los diversos certificados expedidos por el Reino de Marruecos, se desprende que se trata de la madre del ahora recurrente. Así pues, salvo que se acreditase la falsedad de los documentos administrativos que constan en el expediente, solo cabe presumir que son veraces, sin que conste ningún elemento, directo o indirecto, que permita suscitar dudas sobre su autenticidad. La falta de referencia en los mismos a las fuentes consultadas no se erige en condición necesaria para su validez, ni se trata de una circunstancia de suficiente entidad para que este órgano judicial niegue eficacia a los documentos expedidos por las autoridades de otro país.

Por otro lado, la Administración apelante argumenta que el precepto no es de aplicación al supuesto que nos ocupa, al constar que la madre del interesado en la actualidad tiene la nacionalidad española con valor de simple presunción, mientras que la norma exige que 'hubieran sido' españoles. Según su interpretación, ello impide su otorgamiento cuando el progenitor ha recobrado la nacionalidad.

Sin embargo, el presupuesto de hecho contemplado por el artículo transcrito, conforme a la interpretación que se desprende del propio sentido de sus palabras, exige únicamente que el padre o la madre hubiera sido originariamente español, y que con posterioridad perdieran dicha nacionalidad por cualquier motivo. Nada indica respecto de la posibilidad de que hubieran recobrado la nacionalidad española, y lo cierto es que esta circunstancia no empece la plena concurrencia del supuesto fáctico descrito por el precepto, esto es, que su madre fue española y posteriormente perdió la nacionalidad, abstracción hecha de que en el año 2008 se le otorgase nuevamente la misma con valor de simple presunción.

Finalmente, se alega que la sentencia apelada no ha valorado la falsedad o inexactitud del domicilio referido por el interesado. Esta sala y sección ha resuelto la cuestión controvertida, por todas, en la sentencia de 12-12-2017, nº 2445/2017, rec. 143/2017 . Dada la evidente identidad fáctica y jurídica de las cuestiones controvertidas, pasamos a transcribir los siguientes extractos de la sentencia ' Aunque la razón fundamental de la estimación del recurso contencioso-administrativo seguido en la instancia no fue el de la existencia del referido defecto formal, sino que, como veremos a continuación, el Juez quo razonó que el derecho del recurrente a la autorización de residencia no es estar empadronado en alguna ciudad de España, sino el reunir los requisitos que la Ley Orgánica 4/2000 exige y su Reglamento, no obstante hemos de señalar que dicho defecto formal no causó indefensión material al recurrente, ya que, tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional, aquél quedó instruido del motivo por el que le fue aquélla extinguida (inexactitud grave en relación con la indicación de su empadronamiento en La Guardia, Jaén), y, frente al mismo, el recurrente ha dirigido sus alegaciones en la demanda, no pudiendo afirmarse, insistimos, que la citada resolución le haya producido indefensión material, que es la procesal y constitucionalmente trascendente, debiendo la Sala recordar que, de acuerdo con el artículo 63.2 de dicho texto legal, '...el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión material de los interesados', señalando la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2001 (recurso núm. 9363/1995 ; ponente, Excmo. Sr.

Don Manuel Vicente Garzón Herrero), '...que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene poniendo de relieve que la indefensión jurisdiccionalmente trascendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin trascendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido.[...] El artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (EDL 2011/36564 ), establece que 'la autorización de residencia temporal se extinguirá:... c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

La Sala, valorando lo actuado en la instancia, ha de respaldar la solución jurídica adoptada por el Juez de instancia. En efecto, aun aceptando que el empadronamiento del extranjero en Linares (Jaén) no fuese real, empero, no consideramos que la expresión de un lugar de empadronamiento ficticio constituya una inexactitud grave que justifique la extinción de la autorización. Es verdad que, con carácter general, la residencia en España habrá de acreditarse mediante el oportuno certificado de empadronamiento, pero también es cierto que, dada la precariedad laboral en que, normalmente, se desenvuelven los extranjeros inmigrantes, su residencia puede ser contingente y no estable en un determinado lugar. Por esta razón, la Sala relativiza el lugar de empadronamiento aunque sea determinante de la competencia territorial, dado que la Administración, ante este tipo de autorizaciones (otorgadas por ser hijo de padres que originariamente hubiesen sido españoles) y ante cualquier otra, ha de actuar con uniformidad jurídica resolviendo en el mismo sentido. Lo fundamental es que el extranjero cumpla con los requisitos materiales para hacerse acreedor de la autorización de residencia solicitada, si bien el extranjero, por la propia dinámica del mercado laboral, escaso para los inmigrantes, haya de desplazarse de un lugar a otro del territorio nacional para explorar las distintas opciones de contratación laboral. Por esta razón, después de haberse empadronado en Linares (Jaén), se dio de alta en el municipio de Coria del Río (Sevilla).

El relativismo geográfico a que se anuda la concesión de una autorización de residencia, incluso en relación con el informe de inserción social, ya lo puso de manifiesto esta Sala, cuya Sección Cuarta, en sentencia 3051/2013, de 28 de octubre de 2013 (recurso de apelación 320/2013 ), dejó dicho en su fundamento jurídico tercero lo que sigue: [...] La Sala comparte plenamente los acertados razonamientos de la sentencia de instancia -tino que hacemos extensivo a las afortunadas alegaciones de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación-, por lo que, para la desestimación del recurso de apelación que ahora nos ocupa, bastaría una mera remisión a los mismos. Nosotros, empero, tenemos que añadir que ningún precepto impone (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus) que el requisito del arraigo, mediante la expedición de informe de inserción social, condicione y limite el lugar en que el trabajador haya de prestar sus servicios, de modo que es posible que el arraigo se acredite por dicho documento en población distinta de la en que radique la empresa oferente del trabajo. Pero es que, además, la oferta de trabajo tiene vocación de futuro y su efectividad se somete, naturalmente, a la previa concesión de la autorización, de manera que, aunque actualmente el extranjero resida en el municipio de Roquetas de Mar (Almería), nada impide que, luego de obtener dicha autorización, se desplace a la localidad de Torreperogil (Jaén), por lo que no es conforme a derecho poner trabas - inexistentes normativamente- a la movilidad geográfica del trabajador extranjero, por cuanto que, en todo caso, el arraigo se predica del país, España, y no de una concreta localidad, aunque instrumentalmente tenga que ser expedido el informe de inserción social por un concreto ente local, que, normalmente, coincidirá con el municipio en que resida el extranjero; mas, acreditado el arraigo social, éste ya no se contrae únicamente a esa localidad, sino que hay que entenderlo respecto de España' '.

En conclusión, debemos enfatizar que el verdadero presupuesto de hecho que sustenta la autorización pretendida por el extranjero ninguna relación guarda con la realidad o no del empadronamiento que éste tenía en el momento en que formuló la solicitud. La 'inexactitud grave' que habilita a la Administración a la denegación o extinción de las autorizaciones, debe predicarse respecto de las concretas circunstancias alegadas para obtener la autorización, y el hecho de que el extranjero tuviera su residencia real en otro municipio del territorio español se trata de un dato manifiestamente desvinculado de la misma. Todo ello al margen de que, tal y como se razona en la sentencia anteriormente transcrita, deba valorarse convenientemente el relativismo geográfico al que se encuentran sometidos los extranjeros que llegan a España y su necesidad de búsqueda de una ocupación laboral en cualquier localidad donde se le ofrezca; así como el hecho de que la falta de disponibilidad de recursos económicos fijos condicionan y dificultan el mantenimiento en el tiempo del mismo domicilio, por lo que no debe sorprender la inestabilidad del lugar de residencia real.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será desestimado.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2, se impone a la Administración apelante el abono de las costas procesales generadas en esta alzada, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Jaén frente a la sentencia nº 14/2017, de fecha 16 de enero de 2017, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 945/2016 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Jaén.

Se impone a la apelante el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024060917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.