Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4481/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00163/2019
Recurso de Apelación nº 4481-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 22 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4481-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. Ramón De Uña Piñeiro, en nombre y representación de Porta do Sol de Lamela S.L.,
asistida del Letrado D. Carlos Manuel Pensado Vázquez; contra la sentencia nº 180/2017, de fecha 11 de
septiembre de 2017 , dictada en autos de PO nº 288/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3
de Pontevedra. Se adhiere a la apelación el Concello de Silleda (Pontevedra). Y es parte apelada D. Abel .
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra se dictó con fecha 11 de septiembre de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 288/2015, nº 180/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo seguido ante este juzgado como proceso ordinario nº 288/2015 a instancia de Abel frente al Concello de Silleda contra la desestimación presunta, por silencio, de su/s denuncia/s urbanísticas, posteriores a una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra en los autos de PO 533/2011 seguidos ante dicho órgano, con respecto a las obras de construcción de una fosa séptica ejecutadas en las parcelas nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Lamela-Ayto. de Silleda, colindante con la nº NUM003 sita en el mismo polígono, por la entidad Porta do Sol de Lamela S.L. .

Declaro dicha resolución no conforme a derecho, con condena al Concello a incoar y tramitar un expediente de restitución de la legalidad urbanística con audiencia a la promotora y resolverlo en el plazo máximo de 6 meses a fin de comprobar las condiciones, características, lugar de instalación de esa fosa séptica contrastando tales condiciones con las exigencias a las obras contenidas tanto en su licencia municipal como en las respectivas autorizaciones sectoriales obtenidas por esas mismas obras, todo ello en los términos recogidos en el FJ 3º de esta sentencia; sin condena en costas'.



SEGUNDO .- Por la representación de Porta do Sol Lamela S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y se desestime integramente el recurso contencioso-administrativo.

Y por la representación del Ayuntamiento de Silleda se adhirió al recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Abel , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho, oponiéndose en el mismo sentido a la adhesión a la apelación.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó el Procurador D. Ramón De Uña Piñeiro, en nombre y representación de Porta do Sol de Lamela S.L.; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Incongruencia de la sentencia apelada.

Se refiere en el recurso de apelación que en el suplico de la demanda se interesaba la incoación de un expediente sancionador y de un expediente de reposición de la legalidad urbanística por los hechos denunciados. Y en la sentencia se estima parcialmente el recurso a pesar de reconocerse la existencia de licencia, condenando al concello a incoar un expediente de reposición de la legalidad urbanística, de forma que mientras la demanda se basaba en una inactividad que no existe dada la existencia de licencias y autorizaciones; además las pretensiones referentes a la incoación de expedientes de reposición de la legalidad y sancionador nada tienen que ver con lo que se acuerda en la sentencia, que se refiere a un expediente de restitución. Es decir, que se recurre contra una inactividad que no existe, y en la sentencia se estima para que se compruebe y se controlen las condiciones, características y lugar de la instalación en relación con la licencia municipal y autorizaciones sectoriales de que dispone.

Al respecto cabe decir que tal y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 14-3-2012, rec. 2368/2010 . Pte: Pico Lorenzo, Celsa, '

CUARTO.-Para responder al motivo debemos partir de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizadade todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puededarse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( STS de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, STS de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, unarespuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( STS de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayode 2007, rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art.33 LJCA DE 1998 en relación con el art. 65.2 dela misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso...'.

Y 'Según jurisprudencia constante, el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el íter lógico seguido, propuesto o esperado por las partes. Por eso, el hecho de que un órgano judicial no desarrolle una determinada cuestión en paralelo a los concretos argumentos de la demanda o con su misma extensión o planteamiento, no quiere decir que se incurra en incongruencia omisiva, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica dar respuesta detallada y exhaustiva a todo argumento formulado por las partes. En este sentido, el derecho a recibir una respuesta judicial motivada no requiere de forma ineludible una respuesta específica a todas las alegaciones y cuestiones planteadas, dado que en muchos casos las mismas pueden resultar reiterativas o irrelevantes, ohaber recibido respuesta implícita que puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión. Concretamente, no se produce incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen está subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre esta' - Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 26-10-2012-.

Del examen de las actuaciones, puesto en relación con el contenido de la sentencia apelada, se deduce que no se aprecia la incongruencia que se denuncia en la misma. La fosa es de 2011, sin licencia -así resulta de los informes municipales y resto de documentación aportada por las partes, de forma que se constata que tras las obras se solicita la licencia en lugar de la legalización. Hay una denuncia, no se le da respuesta, y ello da lugar a un recurso contencioso-administrativo y sentencia de 5 de febrero de 2014 , que basándose en esos informes considera que se ha dado respuesta a la solicitud de incoación de procedimiento de reposición de la legalidad, sin perjuicio de poder recurrir la resolución con que finalice el procedimiento y la concesión de la licencia solicitada por el promotor el 11 de agosto de 2011. La cuestión es que a día de hoy sigue careciendo de licencia y no se ha incoado el expediente de reposición/restitución de la legalidad -ello con relación a las alegaciones referentes a que se ordena en la sentencia la incoación de un expediente de restitución, o de reposición, de la legalidad, términos que se pueden considerar análogos en el sentido de que de la lectura de la sentencia se extrae claramente que es evidente a lo que se condena, y que por consecuencia no se incurre en incongruencia en cuanto a la terminología empleada.

El objeto del recurso lo constituye la desestimación por silencio de las denuncias por obras de construcción de fosa séptica en las parcelas nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Lamela, Ayuntamiento de Silleda, colindantes con la nº NUM003 . Y en la demanda se pide que se condene al ayuntamiento a incoar expediente sancionador y de reposición de la legalidad. Existió otro recurso contra la desestimación por silencio de denuncia de 16 de septiembre de 2011, que dio lugar a la sentencia de 5 de febrero de 2014, dictada en autos de PO nº 533/2011, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra , sentencia nº 19/2014 . Y la denunciada presentó solicitud de licencia de legalización de la edificación y restaurante y de apertura de establecimiento de restaurante. Se le concedió licencia de legalización que no consta notificada a la demandante y se le imponía el cumplimiento de ciertas condiciones.

Pero la fosa séptica carece de licencia. Ni se ha incoado el procedimiento ni se ha concedido la licencia, de forma que al considerar el denunciante, parte apelada en el presente recurso, que el supuestamente incoado habría caducado, es por lo que presenta la nueva denuncia que da origen a este procedimiento puesto que no hay constancia de que nada haya llevado a cabo el concello, al margen de que considera que se trata de una obra no legalizable por encontrarse a una distancia inferior a 30 metros, como se indica en el informe pericial de la parte demandante.

Por consecuencia y de la propia lectura de la demanda cabe deducir que está claro lo que quiere el demandante y resulta perfectamente entendido en la sentencia recurrida, en que no se da algo distinto de lo solicitado, por lo que procede rechazar que se haya incurrido en incongruencia en la misma.



TERCERO.- Cosa juzgada material.

En la sentencia apelada se rechaza su concurrencia. Lo cierto es que tal y como se refiere en el anterior fundamento jurídico de la presente sentencia, hubo una denuncia que dio lugar al PO 533/2011, mientras que la que motiva la desestimación presunta en este caso es otra denuncia. La parte apelante considera que son exactamente iguales aquel procedimiento y este y que concurre la identidad de partes, objeto y causa de pedir; y que coinciden la prueba, la documental y la pericial, el autor de la pericial, y que en la sentencia apelada no se explica dónde está la diferencia, por lo que entiende que incurre en falta de motivación.

Lo cierto es que en la sentencia sí que se motiva, puesto que se considera que se trata de dos denuncias diferentes, que dan lugar a dos procedimientos diferentes. Y la diferencia se aprecia como consecuencia de lo anteriormente expuesto: tras aquella primera denuncia existe silencio, da lugar a un primer recurso contencioso-administrativo y a pesar de que se desestima el recurso por considerar que sí que se ha dado respuesta por la Administración a la solicitud, sin perjuicio del derecho que le asiste al demandante - se indica en la referida sentencia, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, de 5 de febrero de 2014 -, de recurrir, en su caso, el acto administrativo que resuelva el expediente de reposición de la legalidad urbanística o la concesión de la licencia solicitada por el promotor de las obras en 31 de agosto de 2011-; sigue sin actuarse con relación a la fosa séptica, motivando la nueva denuncia la consideración por el recurrente de que aquel posible procedimiento haya podido caducar. Por consecuencia la denuncia viene motivada por la ausencia de actuación con relación a dicha fosa y procede rechazar la concurrencia de cosa juzgada denunciada.



CUARTO.- Fondo. Hechos probados. Incuestionabilidad de la licencia a través del presente procedimiento.

Refiere la parte apelante haber obtenido licencia definitiva de actividad el 20 de octubre de 2015, acto firme en derecho por no impugnada. Que cuenta con licencia de obras, licencia definitiva de actividades, autorizaciones administrativas sectoriales -la fosa séptica está en un inmueble que cuenta con las mismas, al formar parte de la instalación de saneamiento-; son licencias y autorizaciones firmes por no recurridas; en la finca hay una edificación de considerable antigüedad; la zona carece de saneamiento público; el único medio idóneo y legal para el saneamiento de la edificación es la instalación de la fosa séptica; es hermética, con dos compartimentos estancos y sale libre de agentes contaminantes; la distancia de la fosa al pozo de agua de la demandante es de 44,30 metros; y la distancia mínima legalmente establecida entre los referidos puntos es de 20 metros. Se remite a la pericial de la parte demandante.

Lo cierto es que no hay constancia de que se haya notificado esa licencia, al margen de cuál sea su objeto, al denunciante. Pero en todo caso y aun admitiendo el denunciante que sea cierto que el 20 de octubre de 2015 se concedió licencia de actividad a la entidad apelante, lo que se cuestiona es que no se refiere a la fosa preexistente, en el proyecto no se solicita la legalización de la fosa séptica y se indica que la evacuación se realizará a través de la red de evacuación municipal. No consta el informe de Aguas de Galicia, ni hay ninguna referencia en el proyecto presentado a esta fosa. Tampoco está la licencia de obra en el expediente tramitado por el concello. Y por ello resulta irrelevante a los efectos aquí analizados la antigüedad de la construcción, que tenga licencia de actividad o que no haya saneamiento público. La distancia mínima es de 30 metros según el PGOM de Silleda. Y como no tiene licencia, ya en el anterior procedimiento y sentencia se decía que procedía su legalización. En cualquier caso, además, el objeto del presente recurso no lo constituye una posible licencia de legalización, que pudo recurrir una vez que la conoce, sino que a tenor de lo dispuesto en el artículo 209 de la LOUGA, el concello tiene que actuar si las obras no se adecúan a la licencia. Por eso es conforme a Derecho la condena a incoar y tramitar un expediente de reposición de la legalidad para verificar si las obras se ajustan a la licencia, al proyecto, con relación a la fosa séptica, para determinar si se ajusta al proyecto licenciado. En todo caso y de los informes obrantes en las actuaciones resulta la existencia de dudas sobre las distancias y sobre el ajuste a las autorizaciones o al proyecto licenciado, pero ello es algo que habrá de analizarse en la tramitación del procedimiento administrativo.

Ha de añadirse que no se condena a la incoación de expediente sancionador porque no se constata que se pueda haber cometido una infracción, pero ello resulta irrelevante en el presente recurso de apelación por cuanto el denunciante no ha recurrido en apelación contra la sentencia, siendo ello la motivación de que la estimación de la demanda sea parcial, a fin de que se compruebe si las obras se ajustan a la licencia de legalización en lo tocante a la fosa séptica y si no es así ha de requerir a la promotora para que las derribe o ejecute de nuevo de acuerdo con la licencia, o si es legalizable la fosa, presente proyecto de legalización, y si no se ajusta a las autorizaciones habrá de dar cuenta el concello a las Administraciones que concedieran esas autorizaciones sectoriales, fijando un plazo para tramitar y estableciendo que si el concello verifica que la obra se ajusta a la licencia municipal y a las autorizaciones, procederá el archivo.

Por consecuencia y compartiendo dicha fundamentación, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas procesales.

Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso -parte apelante y adherida-, al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total para ambas en conjunto de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón De Uña Piñeiro, en nombre y representación de Porta do Sol de Lamela S.L.; contra la sentencia nº 180/2017, de fecha 11 de septiembre de 2017 , dictada en autos de PO nº 288/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra; así como por adhesión por el Concello de Silleda (Pontevedra).

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante y a la adherida, dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.