Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 269/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00163/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 269/2019.
Apelante: Concello de Lugo.
Apelada: Rosana .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 17 de junio de 2020 .
El recurso de apelación número 269/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el
Concello de Lugo, representado y dirigido por el Abogado D. José Antonio Montero Vilar, contra la sentencia
nº. 50/2019 de fecha 13 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado núm. 255/2018 por el
Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Lugo, sobre función pública, siendo parte apelada Dª.
Rosana , representada por el Procurador D. Andrés Corral Álvarez y dirigida por el Abogado D. Xosé Ramón
Pérez Domínguez.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosana frente al Excmo. Concello de Lugo, seguido como proceso abreviado número 255/2018 ante este Juzgado; y en consecuencia, declaro nula la resolución impugnada y condeno a la Administración demandada a reconocer a la recurrente el derecho a percibir las diferencia retributivas del puesto de trabajo NUM000 durante el periodo de 25/04/2014 al 25/04/2018, que se determinará en ejecución de sentencia. Desestimo la pretensión de la actor consistente en la declaración del derecho a la percepción de las diferencias retributivas del puesto de trabajo NUM000 '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y....


PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el PA 255/18 por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº Uno de los de Lugo de fecha 13 de marzo de 2019 , en cuya parte dispositiva se acordó: .....' Que debo estimar y estimo parcialmente e l recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Rosana frente al EXCMO Concello de Lugo, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 255/2018, y en consecuencia, declaro nula la resolución impugnada y condeno a la Administración demandada a reconocer a la recurrente el derecho a percibir las diferencias retributivas del puesto de trabajo NUM000 durante el periodo de 25/04/2014 al 25/04/2018, que se determinaran en ejecución de sentencia .

El recurso en la instancia se presenta contra la inejecución de la estimación producida por silencio administrativo respecto de la solicitud formulada por la recurrente el 25 de abril de 2018, en la que se interesaba que se abonasen a la actora las diferencias retributivas por la realización de funciones de superior categoría al puesto de trabajo por el que se la venia retribuyendo por el Ayuntamiento de Lugo, funciones que -afirma- venía desempeñando desde el año 2010 correspondientes al puesto código NUM000 como Adjunto de Servicio A/B del Servicio de Ingeniería y Vías Públicas Urbanas; se solicitaba la declaración de contraria a derecho, declarándose a su vez el derecho de la actora las diferencias retributivas correspondientes atrasos e intereses desde la fecha de la solicitud .

La sentencia de instancia estima en parte el recurso presentado por la actora, al entender estimada su solicitud por el juego del silencio administrativo positivo, razonando que .... ha detenerse en cuenta que no existe precepto legal estatal que atribuya a la solicitud de abono de las diferencias retributivas por ejercer funciones de superior categoría efecto desestimatorio....., aplica la sentencia de la Sala de TSJ de Galicia de 18 de enero de 2012 que se acoge a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la ley 30/1992 24.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas ; en consecuencia declara el derecho de la recurrente a percibir de la Administración local demandada las diferencias retributivas reclamadas como Adjunto de Servicio A/B del Servicio de Ingeniería y Vías Públicas Urbanas, y, como Ingeniera Técnica en Topografía, Subgrupo A2 escala administración especial, subescala técnica de la Administración local, si bien limitando dichas diferencias retributivas a las generadas durante los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación presentada.

Frente a este pronunciamiento se alzan los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Lugo en esta segunda instancia, y solicitan la revocación de la sentencia, alegando para ello, en primer lugar, inexistencia de silencio administrativo positivo; en segundo lugar, mantienen existe cosa juzgada, fraude de ley y abuso del derecho.

Por su parte, la apelada se opuso a la estimación del recurso de apelación, y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .- La representación procesal de la Administración demandada presenta recurso de apelación. Invoca el apelante como motivos de impugnación: En primer lugar .- la inexistencia de silencio positivo, por tratarse de solicitud de personal relativa a diferencias retributivas, lo que supondría la apertura de un procedimiento impulsado de oficio por parte del Concello de Lugo, que excluiría el acto presunto positivo; a lo que se añade qué, no existe ningún procedimiento específico que regule este supuesto de reclamación de diferencias retributivas por desempeño de funciones correspondientes a otra categoría y en todo caso se precisaría una adscripción previa a esa categoría - lo que no sucede en el caso de autos-, por lo que tampoco por este motivo podría entenderse silencio positivo .

En segundo lugar .- existe cosa juzgada, fraude de ley y abuso del derecho, ya que con anterioridad se ha tramitado procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num.2 de Lugo PA 46/2016 sentencia de 20 de septiembre de 2016 que sería confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este TSXG de 18 de mayo de 2017, procedimiento relativo a la asignación inicial del puesto de Ingeniero Técnico en Topografía (adjunto del servicio en la vigente Relación de Puestos de Trabajo), con abono de las cantidades correspondientes al complemento de destino nivel 26, más el específico señalado para el puesto, así como de los atrasos devengados, por ambos conceptos, desde el 17 de noviembre de 2011, con los efectos económicos y administrativos inherentes; al tiempo, significa, que no basta con ejercer de hecho funciones propias de un puesto de trabajo para el percibo de las retribuciones complementarias (...) (...) y que no ha quedado acreditado que la actora haya realizado las funciones del puesto ni reúna los requisitos para la percepción de las diferencias retributivas que reclama .

La oposición de la actora, ni se ha producido vulneración de doctrina legal ni jurisprudencial sobre los efectos del silencio. La sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- Sobre el silencio administrativo positivo, inexistencia.

La primera cuestión a resolver en el presente caso se refiere a la alegación relativa al sentido del silencio administrativo ante la falta de resolución en plazo de la solicitud formulada por la recurrente, solicitud de personal relativa a diferencias retributivas puestos de trabajo.

En este extremo sí ha de convenirse con la Administración municipal apelante en que el juez de instancia comete un error interpretativo de las normas al considerar la existencia de un silencio administrativo positivo, pues al margen de la existencia o no del silencio, este no podría considerarse positivo conforme a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, en cuya sentencia de 28 de mayo de 2019 (Recurso: 246/2016 ) se pronuncia sobre la vigencia del Real Decreto 1777/94, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El artículo 2 del Real Decreto 1777/1994, al recoger los supuestos de eficacia desestimatoria, en el apartado k) establece que: 'Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación: K) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en sentencia STS 1675/2019de 28 de mayo de 2019 número del procedimiento: 246/2016, resolviendo recurso de casación en el que se identificó el interés casacional en los puntos :A) Cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario, de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios extensible según el recurso a una solicitud de abono por realización de funciones de superior categoría; B) Si el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se encuentra en vigor.

En los fundamentos de derecho sexto y octavo de dicha sentencia de 28 de mayo de 2019, se expresa lo que sigue: .......' Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó: ' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión. Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó: [...] Por ello en el FJ Octavo responde 'que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.'...... Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).

(...) (...) OCTAVO.- La vigencia del RD 1777/1994, art. 2. K ).

Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).

Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.

'Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .' En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h ) y k).....Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011 '.

Y en el fundamento jurídico DÉCIMO.- La doctrina del TS en lo que nos interesa es la siguiente: (...) (...) ..... Debe adicionarse que ninguna norma ha derogado expresamente el RD 1777/1994 ni tampoco se colige su derogación por ser contrario a norma de superior rango salvo en los puntos expresados por el RD Ley 8/2011 que no conciernen al apartado k) salvo en funcionaria víctima de violencia de género.' Así las cosas, la falta de respuesta en plazo a esa solicitud de la recurrente sólo podía tener efectos desestimatorios, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, hoy ultimo inciso ó del tercer párrafo del apartado 1 del artículo 24.1 ) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (el sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados).

En el mismo sentido, en aplicación del punto k) del artículo 2 del RD 1777/1994 de Adecuación de normas Reguladoras de los Procedimientos de Gestión de Personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que vino a establecer que el sentido del silencio sería desestimatorio en los procedimientos de gestión de personal cuya resolución implicase efectos económicos actuales o pudiera producirlos en cualquier otro momento, siempre que no estuvieran incluidos en el listado del artículo 3.1 del mismo RD, lo que no es el caso; vale aquí la cita de la sentencia núm. 651/15 TSJ Extremadura de 22 de diciembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Extremadura, cuyos argumentos se comparten en lo esencial, así como de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia núm. STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de septiembre de 2019 STSJ, Recurso: 230/2019 Sentencia: 406/2019 que se comparte en lo que aquí interesa, y debe respetarse por seguridad jurídica, en tanto no demostrado concurran diferentes circunstancias que imposibiliten su aplicación.

Sin olvidar aquella STS de 6 de noviembre de 2018, Sección 4ª, recurso de casación 1763/2017 , que obliga a reconsiderar la problemática que nos trae, al declarar el Alto tribunal que ......'el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común. Por consiguiente, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.'.

También en nuestro caso y como quiera que la reclamación económica deducida por la funcionaria no conllevaba la apertura de un procedimiento administrativo singular preordenado normativamente, hemos de entender, en correspondencia con el criterio jurisprudencial explicado, que el silencio revestía carácter desestimatorio o negativo. Y ello ha de ser así, pese a las diferentes posiciones que se han sostenido en diversos tribunales superiores de justicia en torno al tema.

No era procedente, por tanto, atribuir efectos estimatorios a la falta de respuesta en plazo a la solicitud formulada por la recurrente, de modo que no existe acto firme estimatorio que pueda ser susceptible de ejecución.

Este motivo del recurso debe ser estimado, y la sentencia de instancia revocada.

Por último, con independencia de todo lo dicho, suficiente de por sí para la desestimación del recurso, y en cuanto al fondo del asunto, sobre si la recurrente cumplía los requisitos legales para la percepción del complemento del puesto -cuyas funciones dice desempeñar- durante el período que reclama, ha de decirse que no es cuestión tratada en el procedimiento, centrado como se ha expuesto en el carácter del silencio administrativo.



CUARTO.- Sobre la cosa juzgada, fraude de ley, abuso del derecho.- El segundo motivo de apelación se centra en señalar el 'fraude de ley' y 'el abuso del derecho' en que la parte habría incurrido para conseguir, a través de este procedimiento, unas diferencias retributivas que además de no corresponderle, habrían sido denegadas en su momento mediante sentencia firme dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo num.2 de Lugo PA 46/2016 sentencia de 20 de septiembre de 2016 7 de Mayo de 2013 que sería confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este TSXG de 18 de mayo de 2017 .

Consta que la recurrente, en su momento, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto de fecha 3 de febrero de 2016, dictado por el Teniente de Alcalde, delegado del Área de Desarrollo Sostenible y Personal del Ayuntamiento de Lugo, por el que se desestimó reclamación deducida por la actora el 17 de noviembre de 2015, relativa a la asignación inicial del puesto de Ingeniero Técnico en Topografía (adjunto del servicio en la vigente Relación de Puestos de Trabajo), con abono de las cantidades correspondientes al complemento de destino nivel 26, más el específico señalado para el puesto, así como de los atrasos devengados, por ambos conceptos, desde el 17 de noviembre de 2011, con los efectos económicos y administrativos inherentes.

Ahora bien, nos dice la sentencia de instancia que no puede entenderse concurrente la existencia de 'cosa juzgada ' porque el planteamiento en el inicial procedimiento lo fue sobre el derecho a ocupar el puesto NUM001 de la RPT y a percibir las correspondientes retribuciones, cuestión que fue desestimada por las sentencias que se citan, y, sin embargo, en este procedimiento la pretensión se realiza respecto de otro puesto de la RPT, código NUM000 , en relación con el cual no se solicita asignación sino tan solo diferencia de retribuciones.

El Concello demandado no discute ni contradice este concreto argumento de la sentencia sobre la distinción nomenclativa de los puestos de trabajo base de las reclamaciones, y por lo tanto no resulta estimable su motivo de impugnación, en cuanto no nos queda aclarado sí el puesto sobre el que se basan las pretensiones es o no coincidente y el porqué de esa diferente denominación, con la suficiente fehaciencia para fundar una sentencia estimatoria o desestimatoria en este concreto motivo de impugnación .

Siendo de interés señalar que ciertamente el principio de buena fe se impone a las partes en el proceso ( art.3.1 Ley 30/1992), ahora bien, tanto 'el abuso de derecho' como 'el fraude de ley' son figuras propias del ámbito civil, que tienen proyección en el Derecho administrativo como reglas generales de aplicación normativa, pero cuya específica traducción en el ámbito contencioso- administrativo, en el sentido expuesto por el apelante de finalidad torticera para burlar una sentencia, y para que fueran operativos sería preciso según reiterada jurisprudencia probar esa retorcida finalidad, y lo cierto es que se descarta la misma como todo abuso de derecho o fraude de ley, porque en cualquier caso, como venimos diciendo, lo relevante en este supuesto hubiera sido la coincidencia de pretensiones, cuestión como se ha expuesto no suficientemente aclarada.

En consecuencia, con lo razonado, la Sala, tiene que discrepar de los argumentos que en la sentencia de instancia se expresan en apoyo de la solución en que concluye, y debemos llegar a una solución diversamente contraria a la que en la sentencia se sostiene, lo que debe determinar la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Jurídico del CONCELLO DE LUGO contra sentencia que el Juzgado Contencioso- Administrativo nº Uno de los de Lugo citó de fecha 13 de marzo de 2019, en PA 255/18 que se revoca.

DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso- administrativo presentado contra la inejecución de la estimación producida por silencio administrativo de la solicitud formulada por la recurrente el 25 de abril de 2018, por la que se interesaba que se abonasen a la actora las diferencias retributivas por la realización de funciones de superior categoría al puesto de trabajo por el que se la venia retribuyendo por el Ayuntamiento de Lugo, correspondientes al puesto código NUM000 .

Sin pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada correspondientes a ambos recursos de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0269/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.