Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1636/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 55/2015 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 55/2015
SENTENCIA NÚM. 1636 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 55/2015 seguido a instancia de la procuradora doña María Isabel
Olivares López, en nombre representación de COOPERACIÓN 2005 S.L., asistida del letrado don Mariano
Blanco Lao.
Es parte demandada la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 3.000 €.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 15 de febrero de 2013 - dictada por la Directora Provincial del Servicio Andaluz de Empleo por delegación del Consejero de Empleo - desestimatoria del recurso de reposición frente resolución del 12 de agosto de 2010, en el procedimiento de reintegro del expediente número NUM000 de incentivos a las transformaciones de contratos temporales en indefinidos.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que ' declare nulo el reintegro de la subvención concedida, por la transformación a contrato indefinido de Don Jose Augusto ; y, subsidiariamente, se aplique el principio de proporcionalidad a la cantidad a reintegrar '.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía se opone a la demanda y ratifica la conformidad a derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de recurso contencioso administrativo es la resolución de 15 de febrero de 2013 - dictada por la Directora Provincial del Servicio Andaluz de Empleo por delegación del Consejero de Empleo - desestimatoria del recurso de reposición frente resolución del 12 de agosto de 2010 de la Dirección Provincial de Servicio Andaluz de Empleo de Almería, en el procedimiento de reintegro del expediente número NUM000 de incentivos a las transformaciones de contratos temporales en indefinidos. En aplicación del artículo 15 de la Orden de 21 de julio de 2005 - por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de incentivos a la contratación con carácter indefinido reguladas en el decreto 149/2005, del 14 de junio - y acuerda el reintegro de la subvención por importe de 3000 € euros, como consecuencia de la transformación en indefinido del contrato del trabajador don Jose Augusto .

En apoyo de su pretensión de nulidad de la resolución impugnada la actora articula los siguiente motivos de impugnación: inexistencia de causa legal de reintegro, según afirma porque la jornada laboral se redujo por la situación de crisis económica; vulneración de procedimiento por omisión de trámite de audiencia con indefensión para la actora; e infracción del principio de proporcionalidad, con petición de aminoración en relación al tiempo que fue posible mantener al trabajador a jornada completa.

Para resolver sobre los motivos de nulidad articulados en la demanda es preciso fijar los siguientes hechos probados relevantes: 1.- El 12 de agosto de 2010, la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo en Almería, dictó resolución concediendo a la empresa actora una subvención de 3000 €, como consecuencia de la transformación en indefinido del contrato del trabajador don Jose Augusto . El periodo de mantenimiento del contrato de trabajo al que se obligaba la actora era desde el 17 de octubre de 2009 al 17 de octubre de 2013.

Esta subvención fue abonada el día 29 de diciembre de 2010.

2.- La administración detecta la baja del citado trabajador y acuerda el inicio del procedimiento de reintegro, por no cumplir el periodo mínimo de duración de los contratos de cuatro años y no ser sustituido por un trabajador de la mismas características según exige el art. 15 de la Orden al amparo de la cual se concedió la subvención.

3.- En trámite de audiencia, por plazo de 15 días, la entidad actora aportó parte de alta en la seguridad social acreditativo que el referido trabajador sigue prestando sus servicios de manera interrumpida desde el día 17/06/2011.

4.- La resolución aquí impugnada acuerda el reintegro porque el contrato de trabajo incentivado fue modificado por la empresa, sin comunicarlo a la administración, reduciendo la jornada de tal manera que de tiempo completo pasa a tiempo parcial (45%) con una jornada inferior a 20 horas a la semana.

5.- La actora interpuso recurso de reposición en el que justificó la conversión del contrato por la crisis económica. Negó la existencia de causa de reintegro, ya que el objetivo de la subvención se ha conseguido asegurando el empleo del citado trabajador.



SEGUNDO.- Por razones sistemáticas abordamos en primer lugar el enumerado como segundo motivo de impugnación en la demanda. La empresa demandante solicita la nulidad de la resolución impugnada por defecto de procedimiento e infracción legal, dada la alteración de los fundamentos de hecho y de derecho que se han producido desde el acuerdo de incoación hasta la resolución definitiva. La administración no contesta a este motivo de impugnación.

El examen del expediente administrativo permite comprobar lo siguiente: 1º. El acuerdo de incoación del procedimiento de reintegro se basa exclusivamente en la baja de don Jose Augusto de la empresa actora el día 28 de septiembre de 2012, incumpliendo del artículo 15 de la Orden 21 de julio de 2005. La actora presentó alegaciones y acreditó, con el informe de vida laboral del trabajador, que nunca se había extinguido la relación laboral entre las partes.

2º. La resolución definitiva, sin asumir su error y con omisión del tramite de audiencia previo, acuerda el reintegro íntegro por considerar que la actora había incumplido el artículo 10.3 de la Orden; ya que el contrato subvencionado era a tiempo completo y la entidad lo modificó el 1 de diciembre de 2010 pasando a ser contrato a tiempo parcial y como jornada inferior a 20 horas, extremo que no discute el actor.

Dispone el el artículo 84.4 de la LRJAP que ' Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.En interpretación de esta normativa la sentencia de 29 de marzo de 2017 Roj: STS 1286/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1286 recuerda la línea jurisprudencial a seguir: '

QUINTO.- Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es 'las circunstancias específicas de cada caso'), es su elemento determinante: 'En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 '.

Pues bien, las circunstancias específicas de este caso nos llevan a concluir que el recurso de reposición posterior subsana la falta de audiencia anterior a la resolución de reintegro. En el mismo se combate la nueva causa de reintegro - modificación del contrato sin comunicación a la administración - justificando el cambio en la crisis económica atravesada por la empresa; y solicitando, de manera subsidiaria, reducción del reintegro proporcional al tiempo que duró el contrato a tiempo parcial (que se limitó al año 2011). Por tanto, no se ha producido indefensión material a la empresa demandante y el denunciado defecto procedimental debe ser desestimado

TERCERO.- La demanda censura infracción legal por inexistencia de causa legal de reintegro; y ello por entender que, en contra de lo afirmado por la administración, la obligación de mantener el contrato con los requisitos del artículo 10 de la Orden era de dos años y fue respetado. Afirma que la finalidad de la subvención se cumplió y que la jornada laboral del trabajador se redujo por causas ajenas a su voluntad, como fue la situación de crisis económica y sufrir una merma económica cada vez mayor.

Este motivo debe ser desestimado. Es hecho acreditado y reconocido por la actora que el contrato subvencionado debía mantenerse durante cuatro años a tiempo completo y, a pesar de ello, el 1 de diciembre de 2010 lo modifico pasando a ser un contrato a tiempo parcial y con jornada inferior a 20 horas. El artículo 10.3 de la Orden exige, para el caso de transformaciones de contratos indefinidos a tiempo parcial, 'que en la jornada de trabajo resultante no sea inferior a 20 horas a la semana o su promedio en cómputo anual'.

Por lo demás, carece de eficacia la justificación del incumplimiento en la crisis económica de la empresa, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de junio de 2011 (Rec. 170/2010 ) ' Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida. En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida'.

La conclusión no puede ser otra que la de incumplimiento del condicionado y el consiguiente reintegro, habilitado por el artículo 22.1 b) de la Orden.



CUARTO.- Finalmente debemos desestimar la petición de aminoración de la cantidad a reintegrar, que se trata de justificar en la aplicación del principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad está recogido en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Existe una línea jurisprudencial que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones.

Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. En la misma línea argumental la STS de 22 de noviembre de 2010 (rec. 1055/2009) declaraba que: 'En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido'.

En el presente caso, además de que la empresa incumplió con su obligación de comunicar a la administración la transformación del contrato, encontramos que aceptar la petición de la actora de prorratear la cuantía de la subvención en función de los años que cumplió con el compromiso en la modalidad de contratación a tiempo completo, significaría desvirtuar la finalidad de la subvención que es mantener empleo estable, en este caso durante cuatro años.



QUINTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y ante las dudas de derecho que se han generado el pleito - provocadas, esencialmente por la ausencia del trámite de audiencia previa - no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Isabel Olivares López, en nombre representación de COOPERACIÓN 2005 S.L., contra la resolución de 15 de febrero de 2013 - dictada por la Directora Provincial del Servicio Andaluz de Empleo por delegación del Consejero de Empleo- que se declara conforme a derecho. Sin declaración de condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024005515, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.