Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1110/2015 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 1110/2015
SENTENCIA NÚM. 1639 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 1110/2015 seguido a instancia de la procuradora María Isabel
Lizana Jiménez, en nombre representación de doña Fermina y don Luis Antonio , integrantes de la
DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, asistido del letrado don David Medina Sánchez.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 93.380,96 euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de marzo de 2017 - dictada por el Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo - desestimatoria del recurso de reposición frente a la resolución de reintegro de 10 de febrero de 2015 - dictada en expediente nº NUM000 correspondiente a expediente de subvención para la realización de una acción formativa - por la que se declaró la obligación de reintegro de los actores de lo percibido, cuya cuantía ascienda a la cantidad de 14.068,46 euros, mas 2.437,35 euros en concepto de intereses.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala los siguientes pronunciamientos: Nulidad absoluta y radical de la resolución recurrida; y reconocimiento de su derecho a percibir la cantidad de 105.750,00, correspondiente al total de la subvención concedida, con la obligación de abonarle la cantidad de 26.437,50, pendiente de abono, más intereses legales y gastos de constitución de garantías en este procedimiento. De manera subsidiaria y correlativa, solicita se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, por las infracciones señaladas en el hecho 15, 16 y 17 y fundamentación jurídica de la demanda, y declare y reconozca su derecho a percibir el total de la subvención con obligación de abono de la cantidad pendiente de pago. Subsidiariamente a las anteriores pretensiones, solicita la nulidad por infracción de los principios de proporcionalidad y prohibición de enriquecimiento injusto; y, finalmente que se reconozca el derecho de la actora a percibir aquella cantidad que considere la Sala en equidad en atención a los citados principios y al grado de cumplimiento, limitando la obligación de reintegro de la demandante. Con condena en costas a la administración.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía opone la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada declara la obligación de reintegro de la subvención inicialmente concedida para la realización de un curso de formación, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009; y ello por estimar concurrente las siguientes causas de reintegro: incumplimiento de los compromisos de contratación; gastos no subvencionables bien por estar realizados fuera del plazo, bien por ser cantidades no elegibles, o bien por estar imputados a doña Fermina , representante legal de la sociedad, como gastos de docencia sin haber solicitado la autorización del artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones y artículo 15 de la mencionada Orden de 23 de octubre de 2009.

Hechos acreditados documentalmente relevantes para la solución de la cuestión jurídica controvertida son los siguientes: 1.- La Comunidad demandante, a través de uno de sus representantes legales, solicitó subvención para actividad de formación al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009.

2.- Por resolución de 20/12/2010 obtuvo la subvención por importe de 105.750,00 euros y el 21/07/2011 cobró 79.312,50 euros como anticipo de la misma.

El curso se desarrolló desde el 07/02/201 hasta el 29/10/2011 3. El 18 de marzo de 2013 la beneficiaria presentó la documentación justificativa para practicar la liquidación ( folio 451 y ss. EA).

4.- El 15 de diciembre de 2014 se declara el inicio del procedimiento de reintegro y la caducidad del anterior (folios 685 a 688 bis EA) reclamando el reintegro del anticipo de 79.312,50 euros, por incumplir el compromiso de contratación a nueve alumnos con los requisitos exigidos por las Bases.

La Comunidad interesada presento escrito alegaciones contra dicha afirmación, aseverando el cumplimiento de las bases de la convocatoria.

5.- El 10/02/2015 se dicta la resolución definitiva declarando la obligación de reintegro de los 79.312,50 euros ya percibidos ( folios 726 y ss. EA), añadiendo como causa del reintegro la existencia de gastos no subvencionables por estar realizados fuera del plazo y por estar imputados a persona vinculada. Estas partidas se declaran en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Resolución impugnada como no subvencionables y son las siguientes a) Gastos Directos: D1A a D9 A, por importe de 7.417,36 euros, referidos a gastos como personal docente de la Sra Rosalia . El motivo de reintegro es la no justificación de pago según el artículo 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009.

b) Gastos Directos D10A por importe de 247,37 euros referidos al TC del mes de febrero de la Sra.

Rosalia .

c) Gastos Directos D19A por importe de 32.987,00. Operación vinculada regulada en el art. 29.7 d) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones y en el art, 68.2 del RD 887/2006.

d) Gastos Asociados : A1A al A18A por importe de 7.863,61 referido a la nómina de la Sra Rosalia , que la administración excluye como gasto asociado la aparecer con la categoría de peluquera.

e) Otros gastos: O1A a O2A por importe de 2.247,15 Euros, referidos a los gastos de Auditoría, por justificación fuera de plazo. Hecho reconocido por la actora y que explica por la tardanza en recibir la cantidad subvencionada.

6.- La actora presentó recurso de reposición contra dicha resolución alegando indefensión material por omisión del trámite de audiencia previa a la propuesta de resolución.



SEGUNDO.- Fijados los hechos acreditados, seguidamente analizaremos los motivos de impugnación articulados en la demanda: 1.- Nulidad absoluta y radical, conforme al art. 62.1 b) Ley 30/92, al considerar que el Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo es órgano manifiestamente incompetente para dictar la resolución de reintegro; ya que correspondía al Servicio Andaluz de Empleo por ser el órgano con el que la actora realizó los compromisos derivados de la subvención.

Este motivo debe ser desestimado. El Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo es competente para el dicado de la resolución recurrida por disposición del artículo 14 de la Orden de 15 de enero de 2014, citada en el FJ Primero de la resolución de reintegro ( folio 726 EA). El Servicio Andaluz de Empleo dejó se ser competente desde la publicación del Decreto Ley 4/2013, de 2 de abril por el que se modifica la Ley 4/2002, de 16 de diciembre, de creación del SAE, que en su Disposición Transitoria Primera expresamente dispone lo siguiente: 'Los órganos de la Consejería competente en materia de formación profesional para el empleo concluirán, en todas sus incidencias y trámites, los procedimientos relativos a subvenciones y ayudas en materia de formación profesional para el empleo, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto-ley, incluyendo la iniciación y conclusión de los de reintegro y sancionadores por infracciones en relación con dichas subvenciones y ayudas.

A tal efecto, el Servicio Andaluz de Empleo remitirá a la Consejería competente en materia de formación profesional para el empleo los expedientes en tramitación, en el estado en que se encuentren, para su continuación y resolución.' 2.- Nulidad por omisión del trámite de audiencia previo a la propuesta resolución del reintegro. Alega que este defecto le ha provocado indefensión material porque el Acuerdo de Inicio solo refería incumplimiento de la obligación de contratación, en tanto que la resolución definitiva añade como causas del reintegro los gastos no subvencionables ( Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución impugnada) y su justificación extemporánea.

La administración opone que no existió indefensión material y que la actora ha tenido oportunidad de alegar y proponer pruebas en su defensa a lo largo del procedimiento administrativo, incluyendo la fase del recurso de reposición.

Dispone el artículo 105.1.a) de la Orden de 23 de octubre de 2009, que 'el procedimiento se inicia de oficio por acuerdo del órgano competente, debiendo reconocer, en todo caso, a las personas interesadas el derecho a efectuar alegaciones, proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución'. Añade el artículo 84.4 de la LRJAP que ' Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.

En interpretación de esta normativa la sentencia de 29 de marzo de 2017 Roj: STS 1286/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1286 recuerda la línea jurisprudencial a seguir: '

QUINTO.- Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es 'las circunstancias específicas de cada caso'), es su elemento determinante: 'En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 '.

Pues bien, las circunstancias específicas de este caso nos llevan a concluir que la simple existencia del recurso de reposición posterior no subsana la falta de audiencia anterior a la resolución de reintegro; pues introduce 'ex novo' como no subvencionables - en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución impugnada - una serie de gastos de tal variedad y entidad y con tan escueta motivación que el recurso de reposición resulta insuficiente para posibilitar la defensa eficaz de la interesada. Este reproche consta en el recurso de reposición; en el que se alega que dichos gastos no se habían puesto en duda hasta entonces, que se utiliza una motivación insuficiente, que no se le había requerido de documentación antes del procedimiento de reintegro y que no existe subcontratación al ser la misma persona que recibe la subvención la que justifica los gastos como personal docente. Censuras comprensibles ante la irrupción sorpresiva de tan variadas nuevas causas de reintegro.

Por tanto, en este caso concreto, hemos de concluir que la omisión del tramite de audiencia previa si bien no es motivo de nulidad radical - en contra de lo pretendido en la demanda - constituye una irregularidad procedimental que ha producido indefensión material en la interesada. La consecuencia no puede ser otra que la anulabilidad de la resolución y la retroacción del procedimiento al momento previo para que se realice el trámite omitido con estimación parcial del recurso contencioso administrativo, sin que proceda atender a la petición de abono del importe de la subvención pendiente de recibir hasta que se comprueba el cumplimiento del condicionado.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, y conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer declaración de condena en relación a las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora María Isabel Lizana Jiménez, en nombre representación de doña Fermina y don Luis Antonio , contra la resolución de 31 de marzo de 2017 - dictada por el Delegado Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo - que se anula por no ser conforme a derecho. Se acuerda la retroacción del procedimiento al momento previo del dictado de la resolución definitiva para que se realice el trámite de audiencia previo omitido. Sin declaración de condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024111015, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.