Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 164/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 233/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10164/2018
Recurso de Apelación núm. 233 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 164
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Jesús Martínez Escribano Gómez
En Albacete, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, Sección Segunda, integrada por los Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de
Recurso de apelación registrado con el Número 233/2017, interpuesto por la EXCELENTISIMA DIPUTACION
DE ALBACETE representada por sus servicios jurídicos, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 1 de Albacete, de 5 de mayo de 2017, recaído en Procedimiento Abreviado num.4/2017
sobre PERSONAL; siendo parte apelada Dª. Clemencia Y Dª. Covadonga , representadas por la procurador
Sr. Navarro Lozano y defendidas por el letrado Sr. Zamora Pocoví y defendido por el letrado Sr. Cabero
Dieguez; y siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Albacete dictó Sentencia con fecha 5 de mayo de 2017, en autos de PA 4/2017, cuyo FALLO dice: 'Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Dº Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación doña Clemencia y doña Covadonga , se declara la nulidad de la resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, por ser contraria a Derecho, con los siguientes pronunciamientos: 1º) Se condena a la Administración demandada a que reponga las actoras doña Clemencia y doña Covadonga en el puesto de trabajo con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicha reposición desde el día siguiente a su cese, considerando como tiempo de trabajo los que van desde aquella fecha hasta su reincorporación con abono de las cantidades dejadas de percibir, descontando las que durante ese tiempo hubiese percibido incluyendo las del seguro por desempleo, y sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización del puesto de trabajo para el caso de mantenerlo someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado que habría de someterse, estar y pasar por los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que como se ha dicho, quepa la resolución del contrato por expiración del plazo consignado en el mismo, como así ocurre con los temporales eventuales válidamente celebrados.

2º) Sin especial pronunciamiento respecto a las costas'.



SEGUNDO.- La Administración demandada recurso de apelación contra la anterior Sentencia, con base en las alegaciones que en esta resolución se dan por reproducidas terminando por suplicar Sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso de apelación anule la sentencia apelada y, en consecuencia, dicte otra por la cual desestime el recurso contencioso-administrativo presentado por los recurrentes y declare ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.

Por las apeladas se presentó escrito de impugnación al recurso, suplicando resolución desestimando el recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la recurrente.



TERCERO.- Recibido en esta Sala el recurso, habiéndose personado las partes, finalmente se formó Sala y designó ponente y se señaló el día y hora para su votación y fallo; en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª.

Covadonga y Dª. Clemencia contra los Decretos de 22 y 30 de Agosto de 2016 de Excmo. Sr. Presidente de la Diputación de Albacete que efectúan el cese con efectos de 16 y 30 de Septiembre de 2016 del personal interino relacionado para el desempeño de diversas tareas como son la de planchadora-lavandera (la segunda) y Ayudante de Cocina (la primera) en la UME y San Vicente de Paul, ambos de la Excma. Diputación de Albacete, por haber finalizado el período por el que se dispuso su vinculación interina, justificada en las circunstancias señaladas en la propuesta de vinculación; resoluciones frente a las que habiendo interpuesto sendos Recursos de Reposición, la Administración no contestó de manera expresa.

Razona el Juez a quo, que se remite, entre otras, a las sentencias dictadas por ese mismo Juzgado nº 45/2016, de 29 de marzo, y 73/2017, de 23 de marzo, que la Administración demandada se acogió formalmente a un nombramiento de personal estatutario para designar a las actoras mediante vinculaciones como personal interino dependientes de la Diputación de Albacete para la realización siempre de las mismas funciones, nombramientos para los que se aludió, sin justificación alguna, a la realización de servicios determinados de naturaleza temporal. Sin embargo, y a pesar de que en los nombramientos figure como causa la 'prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria', el contenido y descripción de los servicios determinados de naturaleza temporal que se hace constar en los mismos contradice la causa del contrato, que es propio de un contrato de interinidad para el desempeño de una plaza vacante de los centros, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

La resolución judicial recurrida se fundamenta en la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (recurso 371/2012), que, en un supuesto sustancialmente idéntico, declara que el recurrente debería ser repuesto a su puesto de trabajo con todos los derechos inherentes a esa reposición y sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización del puesto de trabajo o para el caso de mantenerlo someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado, que habría de someterse, estar y pasar por los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que quepa la resolución del contrato por expiración del plazo consignado en el mismo, como así ocurre con los temporales eventuales válidamente celebrados. Considera que en este supuesto, como en el analizado en dicha sentencia, de la documentación que obra unida al expediente se desprende un encadenamiento sucesivo y consecutivo de contratos sin solución de continuidad entre los mismos, cuya duración en su conjunto supera con mucho el plazo máximo establecido por el art. 9.3 del Estatuto Marco, pues al contrato inicial al celebrarse en febrero de 2013 en el caso de Clemencia , se han encadenado al menos 8 contrataciones continuadas con el objeto de vinculación interina con el actor, hasta la fecha de su cese, y Covadonga lleva prestando sus servicio para la administración demandada como ayudante de cocina desde el 15 de mayo de 2014 de manera ininterrumpida si bien con vinculación con carácter estable desde el año 2011 concertando al menos 8 contrataciones con objeto de vinculación interina por acumulación de tareas, según consta en el expediente administrativo; siendo que el art.9.3 del Estatuto Marco prevé la utilización de este tipo de contratos por un plazo máximo de 12 meses en un período de 24, que ha sido demostrado ampliamente superado. No consta causa alguna para suscripción de contrato y renovaciones o se trata de clausulas genéricas o mera transcripción de la ley sin definir el hecho que da origen a la contratación, usando una expresión vacía de contenido. Además, en el caso examinado -dice la sentencia apelada- se da la circunstancia de que se trata de ocupar plazas que tienen cierto rango en la estructura de los servicios del hospital por cuanto que tras el cese del recurrente se contrató a otra persona para las mismas funciones y puesto de trabajo, lo que demuestra el carácter consolidado del puesto de trabajo que se va a ocupar, motivo por el que, aunque no se hubieran rebasado los plazos máximos establecidos y/o estuvieran bien descritas las funciones en el contrato, no estaría justificada la naturaleza temporal del contrato puesto que en la realidad no se estaría cubriendo una plaza de carácter temporal sino indefinida.

En conclusión, siguiendo la doctrina sentada por la aludida sentencia de este Tribunal, el Juzgador de instancia considera que la contratación se ha realizado en fraude de ley, al no haber respetado la Administración en este caso las normas sobre contratación de personal estatutario temporal y el negocio jurídico que se denominó nombramiento de carácter eventual no era más que un contrato de interinidad, contrato que se extingue cuando se incorpore personal fijo por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido a la plaza que se desempeñe, o cuando dicha plaza resulte amortizada, causas que, al no concurrir en el caso concreto, hacen nulo el cese acordado.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia se interpone recurso de apelación la Excma. Diputación de Albacete en el que, en definitiva, alega que la sentencia incurre, en un error ya que la ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de CLM y el EBEP no permiten que un nombramiento de interinidad para exceso de tareas temporales y concretas de duración determinada por permisos de los funcionarios titulares de carrera, se transforme o mute en otro nombramiento como funcionario interino indefinido por mucho que el funcionario sea llamado y nombrado para varios periodos concretos y puntuales a lo largo de un periodo de tiempo, según costa en el informe emitido por la Adjunta de RRHH; también al referirse a la ley 55/2003 que no es aplicable a los funcionarios interinos locales, sino al personal estatutario, error que arrastra ya que las recurrentes nunca fueron nombradas personal estatutario, ni tenían contrato, sino que fueron nombradas funcionarias interinas por exceso o acumulación de tareas según permite la ley 4/2011 y el EBEP, aplicable a las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha. Que la Sentencia de 31 de marzo de 2014 de esta Sala se refiere a personal estatutario y para un caso muy llamativo y de aplicarse al presente caso supondría un grave quebranto y perjuicio para los intereses generales de las Administraciones. Que es de aplicación la ley 4/2011 y el EBEP así como el resto de legislación estatal supletoria sobre función pública, que permite a las Administraciones Locales cesar a los funcionarios interinos nombrados para un exceso o acumulación de tareas cuando transcurra el plazo de duración del nombramiento o de su prórroga previsto en la resolución que les nombró ( art. 9.2.f) de la ley 4/2011 y art. 10.3 del RDL 5/2015 por el que se aprueba el EBEP). Que las funcionarias no tienen contrato como personal estatutario, por lo que no fueron contratadas de forma reiterada, sino nombramientos en determinadas épocas del año, coincidentes con las vacaciones de los funcionarios de carrera, según eran llamadas por orden en la bolsa o lista de espera. El contrato es propio de los laborales en cuyo caso la jurisprudencia sí ha declarado su carácter indefinido si fueron contratados en fraude de ley; no así el caso de los funcionarios interinos. Dicho plazo de duración del nombramiento es conocido de antemano por el funcionario interino en el decreto correspondiente que se le notifica con los recursos pertinentes, en cual sí consta el objeto del mismo (se trata de acumulación de tareas en momentos puntuales por motivos de vacaciones y permisos de los funcionarios de carrera de los centros de la Diputación, a lo largo de varios años en determinados periodos), contrariamente a lo manifestado por el juzgador, vid informe de RRHH, y que se convierte en acto firme y consentido, toda vez que tras el nombramiento se produce una toma de posesión posterior en la que también se expresa el plazo de duración del nombramiento y ello lo suscribe el funcionario interino estampando su firma y consentimiento en el correspondiente acta, según consta en los autos. Se trata de centros de la Diputación y el exceso de tareas acontecido en los últimos años y dentro de éstos para periodos muy concretos del año dónde ante la necesidad de reforzar los servicios por vacaciones y permisos de los funcionarios de carrera se acude a la lista de espera en la cual se hallan las recurrentes que son llamadas por orden de situación en la misma, y obviamente pueden ser llamadas varias veces pues la lista no es extensa. La pretendida desviación de poder y fraude de ley invocada de forma socorrida y genérica no ha sido probada; la mera existencia de vacantes en la RPT tampoco es motivo para transformar sus nombramientos de interinidad por acumulación o exceso de tareas en una duración indefinida. El art. 20 Dos de la Ley 48/2015, de 20 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, prorrogada, y LO 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria no permiten nombrar interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, por lo que el nombramiento interino por vacante, sin más, no está permitido por motivo de gasto público. Y citas las Sentencias de esta Sala, entre otras muchas la más reciente 10004/2017, de 16 de enero, rec. 42/2015 y la STSJ de Castilla-La Mancha secc. 2 nº 10193/2016 Recurso de Apelación nº 279/2014 avalan el carácter temporal y provisional de los funcionarios interinos.



TERCERO.- La apelada se opone al recurso de apelación, señalando con carácter previo que la mención de la sentencia a la L 55/2003 constituye un mero error material, siendo de aplicación los arts.8 y 9 de la Ley 4/2011 de Empleo Público de CLM y EBEP, que carece de efecto por cuanto que los razonamiento son por entero aplicables. Argumenta que se pretende justificar el hecho no controvertido de que las actoras han prestado servicios de manera ininterrumpida mediante la suscripción continuada de contratos por acumulación de tareas y, de que ambas han sido objeto de un cese realizado por parte de la Diputación; circunstancia que lleva al reconocimiento de que las actoras venían ocupando un puesto de trabajo de carácter estructural pues se han superado los plazos del art.8 L 4/2011 con suficiencia, pero no sólo en el caso de las actoras, sino que antes de ellas existía otro personal temporal realizando lo mismo, con lo que siendo que el precepto establece que el plazo de seis meses lo es durante un periodo de doce meses, ha de referirse que debe computarse a partir del momento en que se produzcan esas causas. Que el cese amparado en el art.9 2 f) L 4/2011, únicamente puede producirse a los 6 meses, con lo que la duración prolongada del contrato nos llevaría determinar que no estamos en esencia ante un contrato por acumulación de tareas, sino que realmente lo se viene encubriendo es la existencia de una vacante. Que es falso que la contratación obedeciera a cobertura de vacaciones. Que las actoras han suscrito al menos 10 contrato de trabajo por acumulación de tarea. Que esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2014 ha resuelto cuestión paralela referida al personal estatutario, y añade que no nos encontramos ante un pronunciamiento aislado sino ante una corriente doctrinal que, si bien se inicia con esa sentencia, se ha convertido en corriente a partir sobre todo del año 2016, máxime una vez pronunciado incluso sobre dicha cuestión el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 14 de septiembre de 2016. De lo que concluye la parte apelante que los contratos suscritos con dicha parte lo fueron en fraude de ley.



CUARTO.- Con carácter previo debemos dejar constancia, como señalan ambos litigantes, que frente al tenor literal de la sentencia recurrida la relación de las demandantes con la Administración no se sujeta al Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud de la Ley 55/2003, que no es aplicable a los funcionarios interinos locales, sino que son nombradas funcionarias interinas, cuyo régimen se regula por ley 4/2011 de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha y el EBEP, pues como dice el art.2.1.b Esta Ley se aplica al personal funcionario y, en lo que proceda, al personal laboral y al personal eventual al servicio de las Administraciones de las entidades locales de Castilla-La Mancha.

Conforme con el art.4.2. El personal empleado público se clasifica en: a) Personal funcionario de carrera. b) Personal funcionario interino. c) Personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual. Define el art.7 el personal funcionario interino como el que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, es nombrado como tal para el desempeño, con carácter no permanente, de funciones propias del personal funcionario cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en el artículo 8; que solo permite su nombramiento por alguna de las circunstancias siguientes: a) La existencia de plazas vacantes y dotadas presupuestariamente en puestos de trabajo de nivel básico cuya forma de provisión sea el concurso, cuando no sea posible su cobertura por el personal funcionario de carrera.

b) La sustitución transitoria del personal funcionario que ocupe la plaza. Asimismo, puede nombrarse personal funcionario interino para sustituir la jornada no realizada por el personal funcionario en los casos de reducción de jornada, jubilación parcial, en los términos previstos en la normativa estatal, o disfrute a tiempo parcial de permisos.

c) La ejecución de programas de carácter temporal de duración determinada para la realización de actividades no habituales o para el lanzamiento de una nueva actividad. La duración de los programas no puede ser superior a cuatro años. En caso de que el programa se hubiera aprobado con una duración inferior a la máxima, puede prorrogarse, una o varias veces, sin que la duración total pueda exceder de dicha duración máxima d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, durante un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan esas causas. En caso de que el nombramiento se hubiera realizado por una duración inferior a la máxima, puede prorrogarse, por una única vez, sin que la duración total pueda exceder de dicha duración máxima.

Finalmente, dice el art.9: 1. El personal funcionario interino cesa por las siguientes causas: a) La pérdida de la condición de funcionario por alguna de las causas previstas en el artículo 56.

b) La desaparición de las razones de necesidad y urgencia que motivaron el nombramiento.

c) La amortización del puesto de trabajo o de la plaza.

d) El incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para su nombramiento.

2. Además, en función de la circunstancia que haya motivado el nombramiento, el cese del personal funcionario interino también se produce por alguna de las siguientes causas: a) En los casos de existencia de plazas vacantes, cuando la plaza sea ocupada, ya sea con carácter definitivo o provisional, por personal funcionario de carrera de acuerdo con las formas de provisión previstas en esta Ley.

b) En los casos de sustitución transitoria del personal funcionario que ocupe la plaza, cuando la persona sustituida se reincorpore o se extinga su derecho a la reincorporación a la plaza.

c) En los casos de sustitución de la jornada no realizada por reducción de jornada o disfrute a tiempo parcial de permisos, cuando el personal funcionario se reincorpore a la jornada completa o se extinga su derecho a la reincorporación a la plaza en jornada completa.

d) En los casos de sustitución de la jornada no realizada por jubilación parcial, cuando el personal funcionario se jubila totalmente, fallece, pierde la condición de funcionario por otra causa o pasa a una situación administrativa que no conlleva reserva de la plaza.

e) En los casos de ejecución de programas temporales, cuando concluyan los trabajos específicos para los que se nombró al personal funcionario interino dentro del programa y, en todo caso, al término de este o, en su caso, de la prórroga.

f) En los casos de exceso o acumulación de tareas, cuando transcurra el plazo de duración del nombramiento o, en su caso, de la prórroga.

3. Si, cuando se produce el cese de una persona como personal funcionario interino, persisten razones justificadas de necesidad y urgencia para efectuar un nuevo nombramiento de personal funcionario interino en el mismo puesto o, en los casos previstos en el artículo 8.1, párrafos c) y d), para la realización de los mismos trabajos, el nuevo nombramiento podrá hacerse con la misma persona que haya cesado, aun cuando la circunstancia que motive el nuevo nombramiento sea distinta que la que motivó el nombramiento anterior.

4. El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 108.4.

5. Agotado el plazo autorizado para la ejecución de los programas de carácter temporal previstos en el artículo 8.1.c), deberá analizarse la necesidad de modificación de la relación de puestos de trabajo o del instrumento complementario de gestión de empleo público correspondiente, para garantizar la adecuada prestación de los servicios por parte del personal funcionario de carrera en el caso de que persista la necesidad que motivó la aprobación de dicho programa temporal.



QUINTO.- Una vez expuesto el marco normativo debemos reflejar la situación fáctica que resulta del expediente administrativo y del informe de Recursos Humanos remitido por el departamento de Recursos Humanos de la Diputación, referido a la diferente vinculación laboral de dicha Administración con las demandantes.

Clemencia ha prestado sus servicios como lavadora-planchadora desde 2013, en el Centro Asistencia San Vicente de Paul por los siguientes conceptos: 20/2 a 13/11/2013, 15/11/2013 a 11/3/2014, 17/11 de 2014, 5/10/2015 y 24/11 de 2016 a 10/2/2017 durante la ILT de tres funcionarias (una de ellas por dos veces); y por acumulación de tareas de 9/9 a 31/10/2014, 8/10 a 31/12/2015, y desde 2016 hasta la fecha diferentes vinculaciones por ese mismo concepto de 1/1 a 31/3, 1/4 a 30/6, 1/7 a 30/9/2016 y 10/12/2016 a 10/1/2017.

Debemos significar que todas y cada una de las contrataciones se extinguen suscribiendo el cese acordado oportunamente notificado, interponiendo únicamente recurso contra el que da lugar a este procedimiento.

Covadonga ha estado vinculada con carácter de funcionaria interina, siempre y en todo caso por acumulación de tareas, en la plaza de Ayudante de Cocina, con la apelante desde 1/1 a 28/2 (Centro Asistencial San Vicente de Paul -CA-), 15/5 a 30/9 (Unidad de Media Estancia -UME-), 18/10 a 30/11 y 1/12 a 31/12 de 2014 (Todos estos en la UME); 17/1 a 31/3, 1/4 a 30/6 (ambos periodos en la UME), 1/7 a 30/9, 1/10 a 31/12 de 2015; y 15/1 a 30/6 (UME) y 1/7 a 16/9 de 2016 (CA). También consta otras vinculaciones anteriores que no reflejamos por no ser objeto de procedimiento, al referir la demanda la vinculación desde 2014. Y que constando la notificación de la resolución que acuerda el cese de todas y cada una de las vinculaciones solo se recurre el que es objeto de este procedimiento.

La anterior situación solo puede calificarse de utilización abusiva por la Administración de los sucesivos nombramientos como funcionario interino por acumulación de tareas, prolongados en el tiempo más allá de las limitaciones impuestas por el art.8.1 d) de la Ley de Empleo Público de CLM que evidencia la cobertura de una carencia estructural en el servicio que determinaría.



SEXTO.- Procede desestimar el recurso, considerando la nulidad de las resoluciones administrativas de cese de las recurrentes por disconformes a derecho, quedando tales relaciones de empleo subsistentes y continuando con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde el día del cese hasta que la Diputación cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art.

10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre y 9 de la Ley de Empleo de CLM; teniendo en cuenta los períodos efectivamente trabajados desde el cese. Esta Sala ha resuelto la cuestión suscitada en numerosas sentencias, que si bien se refieren a personal estatutario del SESCAM, la doctrina que contiene resulta por entero de aplicación a funcionario interino dada la similitud del fondo de la cuestión; con la salvedad de que el personal eventual se define como funcionario interino también pues en la Ley de Empleo Público de Castilla La Mancha reserva a personal de confianza el carácter de eventual (art.12). En este punto, la reciente Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (Recurso 1426/2018) resulta especialmente clarificadora, valorando la situación de abuso mediante un nombramiento inicial y otro posterior tras el que se mantiene durante catorce años sin solución de continuidad esa relación de empleo, no para cubrir necesidades temporales, sino para prestar funciones permanentes y estables, propias de la plantilla municipal; analiza la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, la STJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 y la Jurisprudencia del TJUE; los Principios de eficacia directa y de primacía; el incumplimiento de medidas legales equivalentes; y en el FD 18 concluye que ante la situación de abuso procede 'la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre'.

En este punto reproducimos por su interés la sentencia dictada en Recurso Apelación núm. 307/2016 que, a su vez, alude la sentencia dictada en recurso de apelación 274/2016, que fueron objeto de deliberación conjunta.

'

TERCERO.- El interesado fue nombrado el día 16 de septiembre de 2015 Mecánico como personal eventual por acumulación de tareas ( art. 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ), para sustituir a otro Mecánico por incapacidad temporal, estableciéndose una duración del nombramiento hasta el 30 de septiembre de 2015. A partir de esta última fecha, ha venido siendo nombrada sucesivamente como personal eventual para servicios temporales, coyunturales o extraordinarios (art. 9.3.a del Estatuto Marco) con nombramientos de duración mensual enlazados sin solución de continuidad, hasta que ha dejado de serlo en aplicación del Pacto de Estabilización del Empleo del Personal Estatutario del SESCAM (DOCM 8 abril 2016). Ahora bien, como dice la sentencia, esos nombramientos aparentemente eventuales para servicios temporales, coyunturales o extraordinarios se realizaban en realidad para seguir cubriendo la plaza reservada a un trabajador en situación de I.L.T., de modo que en principio debería haberse realizado un nombramiento de interino del art. 9.2 E.M y no sucesivos nombramientos eventuales enlazados.

Se dice en la apelación, como hemos visto, que el Pacto no era de aplicación a su caso; si bien no termina de explicarse concreta y específicamente, de manera clara y comprensible, el porqué, ya que lo cierto es que el interesado venía enlazando -indebidamente desde luego- nombramientos eventuales para cubrir una plaza vacante y por tanto parece claro que se encontraba en el supuesto previsto en el Pacto, que tiene por objeto según el apartado I.1: 'Determinar el número y las características de las plazas básicas estructurales de las plantillas autorizadas en las distintas Gerencias de Atención Integrada, GAP Toledo, GAE Toledo, GUETS y HNP del Sescam, que, o bien se encuentran vacantes o reservadas a su titular conforme a la normativa vigente, sin cobertura y cuyo contenido funcional es desarrollado por personal con nombramiento eventual'; añadiéndose que 'Este acuerdo se aplicará a las tareas desarrolladas por personal con nombramiento eventual que respondan a necesidades identificadas por las distintas Gerencias del Sescam como estructurales'. Ya hemos visto que el interesado tuvo un primer nombramiento como personal de sustitución por jubilación y después una sucesión de nombramientos como eventual, pero para seguir cubriendo una plaza vacante, de modo que el Pacto le es de aplicación por el punto 1 transcrito. En la apelación se dice que el puesto no estaba vacante ni a disposición de su titular, porque éste se encontraba jubilado; pero si es así es obvio que sí se encontraba vacante.

Aunque como decimos la apelación no termina de ser clara en este punto, tal vez lo que se quiera decir en realidad es que el Pacto no le es aplicable al interesado porque éste debía ser considerado interino (art.

9.2 del Estatuto) a la vista del carácter fraudulento del enlace de sucesivos nombramientos eventuales. Y si era interino, se vendría a decir, el pacto no le es aplicable porque éste solo lo es a los eventuales. Ahora bien, obsérvese que el Pacto no se dice aplicable 'a los eventuales' sino al 'personal con nombramiento eventual' (precisamente porque se parte de que tales nombramientos encubren una relación diferente), y lo que es indudable es que el interesado tenía tal nombramiento y por tanto el pacto le es aplicable. El Pacto está precisamente pensado para dar respuesta, exactamente, a situaciones como la del interesado, de modo que es inviable afirmar que no es de aplicación; cuando el pacto habla de nombramientos eventuales, se está refiriendo precisamente a situaciones en que irregular e indebidamente se ha designado un eventual reiteradamente cuando debería haberse nombrado a un interino o haberse creado una plaza y cubierto también por titular o interino; así se dice en el preámbulo que 'Esta situación ha vulnerado el derecho a la estabilidad en el empleo, al recurrir a la figura del nombramiento de personal estatutario eventual'; de modo que se parte de un uso indebido de la figura, que es precisamente la posición de la que parte el interesado.



CUARTO.- Dicho esto, no queremos dejar cerrado el asunto con una mera referencia a la aplicación del Pacto, apoyándonos meramente en la no impugnación del mismo, y responderemos a los alegatos del recurso de apelación que parece que en definitiva vienen a cuestionar materialmente la solución que da Pacto a la situación de la actora y similares.

Dichos alegatos, análogos a los esgrimidos en el recurso de apelación 274/2016, han sido ya resueltos por la sentencia dictada en dicho recurso, cuya votación y fallo se produjo de forma conjunta con el presente asunto, y en donde se analiza con detalle la cuestión controvertida, de análoga naturaleza a la aquí examinada, a la luz del Derecho Europeo (Directiva 1999/70, y SSTJUE de 14 de septiembre de 2016 (asuntos C-184/15 y C/197/15) que resuelven sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, respectivamente. En consecuencia, para la resolución del presente asunto seguiremos su fundamentación jurídica dado que la situación en que se encontraban ambos recurrentes es similar.

En dicha sentencia, tras ese análisis pormenorizado a que nos acabamos de referir en el anterior párrafo, se encara la cuestión de aclarar lo que constituye un punto esencial, y que se refiere a la cuestión siguiente: una vez convertido el eventual en interino, hasta cuándo puede seguir desempeñando la plaza: hasta que (como decía la Jurisdicción Social) se amortice o se cubra por titular (causas ordinarias de cese de un interino); o, también, hasta que la Administración cubra la plaza por otro interino pero seleccionado según las listas, bolsas y reglas previstas para la selección de interinos (pues el interesado lo habría sido según las de los eventuales). O, en el caso de que haya que crear una plaza estructural (art. 9.3 párrafo último), si el personal que estaba nombrado como eventual y provocó que se crease la plaza tiene derecho preferente a ocuparla, en caso de que se ocupase por interino (aunque lo propio desde luego sería en cualquier caso que se cubriera por titular, como viene a indicar la STJUE 14 de septiembre de 2016 asunto C-16/15 ).

Esta cuestión es esencial para determinar cuál es el estatus concreto que cabe reconocer a los demandantes en este tipo de asuntos y también, en el presente caso, para determinar si el Pacto de Estabilización en el en el empleo es aceptable, pues en el fondo lo que ha hecho dicho pacto ha sido poner fin a estas situaciones irregulares a base de cubrir los puestos con interinos, pero sin atribuir necesariamente el puesto a quien estaba designado como eventual, sino solo si demuestra unos superiores méritos para ser interino.

La apelante cita la doctrina social según la cual 'un interino no puede ser sustituido por otro interino' ( sentencia del Tribunal Supremo, sala 4ª, de 4 de octubre 1994 ). Estamos de acuerdo en ello en principio, y también en la doctrina contencioso-administrativa se ha considerado habitualmente un fraude el hecho de que se cese a un interino -alegando por ejemplo la innecesariedad de sus servicios- para proceder a contratar a otro a renglón seguido. Pero ese caso nada tiene que ver con lo que aquí tratamos ni la cuestión es tan simple como esa. Aquí debemos retomar lo que más arriba decíamos en el sentido de que, hallándonos en el marco de una Administración pública, los principios de concurrencia, mérito y capacidad deben ser salvaguardados debidamente y no solamente la protección del empleado público frente al nombramiento temporal fraudulento; pues tales principios informan todo el sistema de selección de personal, incluido el del personal temporal ( arts. 103.3 CE ; 1.3.b, 14.c, 16 y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público; y art. 9.5 en relación con el art. 30 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud). Debemos recordar que las listas y bolsas para el nombramiento de personal eventual no son las mismas que para el de nombramiento interino. Y si declaramos que el eventual debe ser nombrado interino hasta que la plaza se 'amortice o se cubra por titular', sin incluir también la posibilidad de cobertura regular por interino, estaremos permitiendo que acceda al interinaje con plenitud de derechos como tal interino quien no habría accedido según el orden regular de las cosas, con perjuicio no ya para la Administración -que sería asumible dado que es la que incurrió en irregularidad-, sino para los demás aspirantes a ser nombrados interinos según el orden regular de la lista correspondiente.

Esto se pone agudamente de manifiesto en el presente caso, en el que mediante diligencia final ha quedado claro que si en la fecha en que se nombró al interesado eventual se hubiera efectuado un nombramiento de interinaje a partir de las bolsas de tal modalidad, el nombramiento no habría recaído en el interesado (no hay una certeza total, pero sí virtual, pues el interesado estaba en el puesto 34 de dicha lista de interinos -frente al primero en la de eventuales- y hubiera sido preciso que los ocho primeros fallasen). Junto a ello, resulta que en la selección sobre la base de méritos objetivos que se ha hecho en aplicación del Pacto de Estabilización del Empleo del personal estatutario del Sescam (DOCM 8-IV-16) tampoco ha resultado el interesado con mejor derecho.

Es por ello que la protección frente al nombramiento eventual reiterado debe ser, sí, la transformación en interino (cuando hay plaza que se venía cubriendo indebidamente como eventual), pero con el límite temporal no solo de que se amortice o se cubra por titular, sino también de que se le dé cobertura reglamentaria conforme a las listas, bolsas y baremos previstas para este tipo de nombramientos; y si lo que procede es la creación de plaza estructural (porque era un nombramiento eventual sin plaza), habrá de cubrirse por titular, pero si se cubriese por interino, habría de hacerse de acuerdo con los mismos criterios.

Creemos que el TJUE ha encarado el problema exclusivamente desde el punto de vista de la protección del empleado designado temporalmente, pero no ha abordado el problema que, en Derecho español en concreto -y no necesariamente en otros sistemas de función pública más flexibles-, plantea el hecho de que hay que combinar esa protección con la de los terceros que tienen reconocido como derecho de rango constitucional el acceso a los empleos públicos en condiciones de igualdad y de acuerdo a los principios de mérito y capacidad ( arts.23.2 , 103.3 CE ; 1.3.b, 14.c, 16 y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público; y art. 9.5, en relación con el art. 30, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud). Pero los Tribunales internos, a la hora de determinar, como ordena el TJUE, las medidas a adoptar, no pueden dejar de valorar ambas perspectivas.

En cualquier caso, es posible que estas matizaciones no den una protección completa y absoluta frente al nombramiento temporal fraudulento desde el punto de vista del interés del empleado, pero sí dan, primero, una cierta protección; segundo, protegen también los derechos de terceros en el acceso al puesto; y por último, dan una respuesta desde el punto de vista de la protección del sistema frente a los nombramientos temporales y en términos globales tenderá a la reducción de la temporalidad.

Es fundamental la siguiente observación: la base del sistema reside en evitar el fraude de Ley. Como dijimos más arriba, los actos realizados en fraude de ley no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir ( art. 6.4 Cc ). Ahora bien, precisamente la aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir no daría como resultado, según hemos visto, el nombramiento del interesado como interino, sino de alguna otra persona.

En suma pues, aunque el interesado pudiera reclamar su conversión en interina, solo lo sería hasta la cobertura por interino que tuviera derecho propio según las listas y bolsas previstas al efecto; y resulta que lo que ha venido a hacer el Pacto ha sido precisamente regularizar las cosas en ese sentido -aunque como diremos enseguida en el párrafo siguiente, no exactamente de esa manera-, de forma que a la vista de dicho Pacto no podemos ya dar nada más al interesado.

Podemos aceptar, conforme alega el interesado en su último escrito en autos, que la persona que ha resultado nombrada según el Pacto tampoco consta que sea la misma que hubiera sido nombrada cuando se hizo el primer nombramiento eventual del interesado, de haberse acudido a la lista de interinos. Ahora bien, lo que ha hecho la Administración ha sido nombrar a quien ha acreditado ahora mejor derecho para el interinaje, que ya es más de lo que puede invocar el interesado en su favor y que solo podría ser cuestionado por la persona que hubiera tenido derecho a ser nombrada en la época en que lo fue indebidamente el interesado.

Y todo ello sin perjuicio de declarar que el SESCAM debería tender no a realizar nuevos nombramientos interinos, sino titulares.

Por otro lado, no puede negarse si bien desde cierto punto de vista el interesado es una víctima de un sistema de nombramientos eventuales encadenados indebidos, resulta que, desde otro punto de vista, si se hubieran hecho bien las cosas se debería haber nombrado a un interino que no hubiera sido ella; de modo que lo que hay realmente es un tercero perjudicado, habiéndose ella beneficiado de prestar servicios durante el tiempo que hayan durado sus nombramientos cuando no debería haberlo hecho en absoluto.

Creemos que la solución que damos es la más parecida a la que deriva de la doctrina social mencionada en el FJ 5º, que es la que menciona la STJUE 14 de septiembre de 2016 asuntos C-184/15 y C-197/15 , debidamente adaptada a las estructuras propias del personal eventual.



QUINTO.- Como corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala, con ánimo de clarificar en definitiva la postura que mantenemos, y a riesgo de ser reiterativos, debemos sistematizar y sintetizar de la siguiente manera lo que hasta aquí hemos razonado, añadiendo al mismo tiempo ciertas precisiones de importancia: a) Cuando para una plaza vacante se nombra a personal estatutario con carácter eventual en lugar de -como reclama el art. 9.2 E.M.- personal interino, y se llega a la conclusión de que se está encubriendo en definitiva un interinaje bajo la apariencia de nombramientos eventuales sucesivos, procede considerar la relación establecida como de interinaje.

Igualmente, cuando se hace un nombramiento de personal eventual del art. 9.2 E.M., esto es, no asignado a plaza alguna, y se realizan enlaces sucesivos de contratos que demuestran que en definitiva se está atendiendo a necesidades permanentes, la Administración deberá crear la plaza estructural.

En cualquiera de los dos supuestos, en cualquier caso, el personal que fue no nombrado formalmente como eventual no podrá ser cesado por las causas propias de cese del personal eventual, señaladamente el cumplimiento del plazo, y si fue cesado deberá ser repuesto; sin perjuicio de lo que se va a decir a continuación.

b) En el primero de los dos supuestos anteriores, la persona que ha pasado a ser considerado personal interino cesará en el nombramiento cuando se dé alguna de las circunstancias típicas de cese de los interinos (cobertura por titular o amortización); pero también cuando la Administración proceda a hacer un nombramiento correcto de interino; ya sea mediante nombramiento del interino que habría debido ser nombrado en su día de acuerdo con las listas, bolsas o reglas aplicables, ya, como ha sucedido en este caso con el Plan de Estabilización, mediante normas específicas que atiendan al mérito y capacidad de cada uno, y en el que por cierto también se permite participar al propio eventual indebidamente nombrado como tal, en igualdad de condiciones y haciendo uso, a efectos de méritos, del tiempo que lleva ocupando el puesto como eventual.

En el segundo de los supuestos, la plaza estructural creada deberá ser cubierta por personal titular; pero si lo fuera por personal interino, el mismo debería ser seleccionado según las listas, bolsas y reglas propias de la selección de este personal, sin un derecho preferente a ocupar la plaza del que fue nombrado indebidamente eventual; pero que no podrá ser cesado hasta la debida creación y cobertura -definitiva o interina- de dicha plaza.



SEXTO.- En dicha sentencia, tras ese análisis pormenorizado a que nos acabamos de referir en el anterior párrafo, la Sala concluye diciendo que con ella se viene a confirmar y aclarar definitivamente lo que ha venido ínsito en sentencias anteriores dictadas por esta Sala.

Así, en la de 10 de marzo de 2017 (recurso de apelación 316/2015), dijimos: 'Cuanto antecede ha de ser puesto en relación con el último párrafo del art. 9 de la Ley 55/2003 , ya mencionado en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, que establece que 'Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'. Pues bien, entendemos que en dicho precepto se contiene un mandato a la Administración sanitaria para que, en los supuestos de nombramientos eventuales para la prestación de los mismos servicios por períodos de doce o más meses en un período de dos años, como sucedió en caso aquí examinado, valore si procede la creación de la plaza en la plantilla del centro; mandato que ha resultado incumplido pese a que la duración del nombramiento, con sus prórrogas, se extendió por un período de tiempo muy superior al de los dos años a que se refiere el precepto. La falta de valoración por parte de la Administración de la necesidad de la creación de una plaza ha de interpretarse, dadas las circunstancias concurrentes ya examinadas en los anteriores fundamentos, en el sentido de la necesidad de la creación de la plaza estructural era necesaria. En consecuencia, ha de condenarse a la Administración a la creación de una plaza en los términos expuestos.

Llegados a este punto, entendemos que la reposición del apelante al puesto de trabajo en que fue cesado ha de serlo hasta el momento en que la plaza que, en cumplimiento de esta Sentencia, ha de crear el SESCAM, debe ser ocupada por el apelante, como personal indefinido no fijo (o indefinido temporal en la terminología del TS), y ello hasta el momento en que se proceda a su provisión definitiva tras el correspondiente proceso selectivo, pues, aunque la provisión temporal de las plazas de nueva creación pueda exigir acudir a fórmulas distintas, el pleno restablecimiento de su situación jurídica pasa en este caso por su provisión en los mencionados términos'.

En la sentencia del recurso de apelación 371/2012 indicamos lo que sigue: 'A nuestro juicio, en caso de darse ese fraude de ley, implicaría que el contrato debería considerarse, en palabras del Tribual Supremo, como indefinido temporal, y asimilarse en cuanto a sus condiciones y sobre todo en cuanto a la forma de extinción, con los contratos de interinidad, máxime si el puesto, como ocurre en este caso no figura en la RPT a pesar de estar consignado presupuestariamente.

Ello implicaría que los ceses producidos por expiración del tiempo convenido en el contrato no son ajustados a derecho, dado que, al perder su naturaleza de temporal eventual, quedaría sin efecto y virtualidad la cláusula temporal de finalización, motivo por el cual para la extinción de aquéllos sería precisa una resolución expresa de amortización de la plaza concreta ocupada, al igual que ocurre con los contratos de interinidad que se establecen para ocupar una plaza de forma provisional en tanto en cuanto se provee la misma de forma definitiva, hecho éste que no concurre en los presentes casos. También serían posibles otras formas de resolución del contrato como sería sacar la plaza a provisión, una vez formalmente creada en la RPT, y dar por concluido el contrato para el caso de que la vacante fuese cubierta de manera regular por un candidato que no fuera el que de manera transitoria venía desempeñándola.

Como consecuencia de todo ello, el trabajador, al estimarse sus pretensiones, debería ser repuesto a su puesto de trabajo con todos los derechos inherentes a esa reposición, sin perjuicio de las facultades de la Administración para la amortización del puesto de trabajo o para el caso de mantenerlo someterlo al correspondiente proceso selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado que habría de someterse, estar y pasar por los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que como se ha dicho, quepa la resolución del contrato por expiración del plazo consignado en el mismo, como así ocurre con los temporales eventuales válidamente celebrados.

A la readmisión del trabajador de manera interina en tanto no se provee el puesto de manera reglamentaria no puede ser obstáculo la inexistencia de vacante formal cuando por la vía de los hechos y la pervivencia del contrato durante largos años se pone de manifiesto su necesidad y la aparición de una vacante estructural de modo que la pasividad o falta de actuación de la Administración para, en su caso, crear y cubrir la plaza, no puede justificar el constante quebranto de las normas que rigen el nombramiento y selección del personal a su servicio'.

Como vemos, lo que ahora estamos declarando de manera más sistematizada aparecía ya ínsito en anteriores declaraciones de la Sala.

SÉPTIMO.- Sin costas, habida cuenta de las dudas de hecho y de derecho que ha planteado el asunto, considera que no ha lugar a su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACION PROVINCIAL DE ALBACETE contra a la Sentencia de 5 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Albacete, dictada en el procedimiento abreviado 4/2017, que CONFIRMAMOS íntegramente.

2.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena en costas procesales en esta instancia.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Escriba no Gómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.