Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 18/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000018/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000184
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº164/2019
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALÈNCIA, a 28 de febrero de 2019.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 18/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Estefanía representada por la Procuradora Dña. Rosa M.ª Cerdá Michelena y defendida por la Letrada
Dña. M.ª Teresa Collado Gómez; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE
EDUCACIÓN, INVESTIGACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, representada y dirigida por la Abogacía de la
Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la resolución de 14/diciembre/2016, que inadmite el recurso
de revisión interpuesto frente a la lista de aspirantes seleccionados en el marco del procedimiento selectivo
para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por
personal funcionario del mismo Cuerpo, convocado por Orden 11/2016, de 03/mayo de la mentada Consellería.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 14/diciembre/2016, que inadmite el recurso de revisión interpuesto frente a la lista de aspirantes seleccionados en el marco del procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por personal funcionario del mismo Cuerpo, convocado por Orden 11/2016, de 03/mayo de la mentada Consellería.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y que se declare el derecho de la demandante a ser incluida en la lista de aspirantes seleccionados mediante el procedimiento selectivo convocado por la Orden 11/2016, por el turno de reserva para personas con diversidad funcional, con una puntuación de 7,2857 puntos, con los efectos económicos y administrativos inherentes a dicha declaración;y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero pasado.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de la resolución de 14/diciembre/2016, que inadmite el recurso de revisión interpuesto frente a la lista de aspirantes seleccionados en el marco del procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por personal funcionario del mismo Cuerpo, convocado por Orden 11/2016, de 03/mayo de la mentada Consellería.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': La Sra. Estefanía participó en el procedimiento selectivo convocado por la Orden 11/2016, de 3 de mayo, por el turno libre obteniendo finalmente una puntuación de 7,2857 puntos (folio 66); el último aspirante seleccionado obtuvo una puntuación de 7,5264 juntos (folios 76). Todos los aspirantes seleccionados lo fueron por turno libre.

En la Orden para la especialidad de inglés se indica que el número de plazas era de 80 de las cuales 75 eran para aspirantes por turno libre y cinco para aspirantes con diversidad funcional.

Para participar por este turno de reserva se requería, además de los requisitos generales, tener reconocida una diversidad funcional de un grado igual o superior al 33 por ciento.

Por resolución de fecha 16/setiembre/2016 de la Sra. Jefa del Servicio de Evaluación de Personas con Diversidad Funcional de la Dirección General de Diversidad Funcional, dependiente de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, se reconoció a la Sra. Estefanía un grado de discapacidad del 43 % desde el 04/septiembre/2015 (folios 3 y 4).

La demandante planteó el recurso de revisión que fue inadmitido por la resolución recurrida.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho, 1. En relación con la convocatoria señala la demandante que sólo pudo optar por participar por las pruebas por el turno libre puesto que en la fecha de finalización de presentación de las solicitudes de participación la Administración no había emitido, en tiempo y forma, por causa imputable únicamente a la misma, el certificado acreditativo de dicha condición.

No podría haber participado por el turno de reserva porque el artículo 2.1.3 de la Orden de la convocatoria exige tener reconocida una discapacidad del 33 % y en la fecha de presentación de solicitudes, todavía no sabía la recurrente si se le iba a reconocer el grado superior al 33 % de diversidad funcional.

Señala que la prueba a realizar era exactamente la misma participando en el turno especial conforme a las bases de la convocatoria.

Considera que no le hubiera sido exigible haber optado por el turno de reserva y caso de haber obtenido certificado con efectos anteriores a la fecha de finalización de presentación de las solicitudes, como así ocurrió, haber hecho valer los derechos derivados de dicha resolución. Resalta que estuvo a punto de lograr plaza por el turno libre pues se quedó a 0,2407 puntos del aspirante que obtuvo la última plaza. La causa de optar por el turno libre fue la dilación indebida de la Administración en resolver.

2. Se desarrolla la cuestión relativa el plazo para resolver las solicitudes de determinación del grado de discapacidad, conforme a la Orden de 19/noviembre/2001 de la Consellería de Bienestar Social cuyo art. 10.2 lo fija en seis meses, determinando que el vencimiento del plazo mencionado sin haberse notificado resolución determinaría su desestimación por silencio.

La fecha de efectos del reconocimiento se retrotrae al momento de la solicitud.

3. Se razona a propósito de la retroactividad de los actos administrativos recordando la sentencia del Tribunal Supremo del 22/octubre/1996 .

4. En cuanto a la contestación al recurso extraordinario de revisión, discrepa de la resolución recurrida y sostiene su encaje a través del art. 125.2 diciendo que difícilmente la lógica y la razón son capaces de amparar situaciones en la que siendo conscientes de la existencia de errores se pretenda seguir manteniendo los mismos por argumentos meramente formales y que los ritos y procedimientos están ideados para establecer cauces para el ejercicio ordenador de las pretensiones o para hacerlos valer y no como obstáculo para impedir la razón a quien efectivamente la lleva.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida: En primer lugar se refiere a los arts. 1.1 2.1.3, 2.2., 3.2 y 3.4 de las bases.

El plazo de presentación de solicitudes se inició el día 07/mayo/2016 y finalizó el día 26/mayo/2016.

La recurrente participó por el turno libre y reconoce que no superó las pruebas.

Se resalta que la recurrente en el recurso no especificó motivo alguno; sólo realizó alegaciones genéricas por lo que debe confirmarse la resolución dictada de inadmisión.

En todo caso sostiene que cuando la interesada optó participar y participó por turno libre excluyó la opción de participar por el turno reservado a personas con diversidad funcional. El artículo 2.1.3 de la convocatoria establece que quienes participen por este turno de reserva no podrán concurrir a la misma especialidad por el procedimiento de ingreso libre. Añade que la opción por esta reserva ha de formularse en la solicitud de participación adjuntando a la misma la declaración expresa de reunir la condición exigida al respecto, que se acreditará, si obtuviera plaza, mediante certificación de los órganos competentes. Por tanto, la interesada podría haber optado por ese turno reservado, solicitándolo así expresamente, adjuntando la correspondiente declaración y quedando diferido el momento de presentar la documentación acreditativa, lo que no hizo. No puede imputarse la Consellería error alguno pues nada se solicitó al respecto.



CUARTO.- En el presente caso, la pretensión de la demandante no puede tener favorable acogida, sobre las bases siguientes: A) Partimos de que el art. 125 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece: '1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del apartado anterior, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada.

En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 106 y 109.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.' Y de que el art. 126 sobre la 'resolución'dice: '1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.... ' B) El procedimiento de revisión no permite reabrir artificiosamente trámites y plazos precluidos. La Sentencia del TS, de la Sección 4ª,de 20/09/2011 (RC 1873/2010 ) dice: 'Del juego de ambos preceptos cabe deducir que la acción de nulidad ejercitada tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia, mas, como ha declarado este Tribunal en Sentencia de 18 de diciembre de 2007, recurso 9826/2003 , con cita de las de 19 de diciembre de 2001 y 27 de diciembre de 2006 , esta vía no permite confundir los contornos de la revisión de oficio con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las mas elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, aduciendo razones de anulación por más que los rubrique como motivos de nulidad de pleno derecho.. .

La Sentencia del TS de la Sección 3ª de 14/07/2015 (Recurso: 2223/2014 ) dice: '

CUARTO.- Sentada la conclusión favorable a la apreciación de la existencia de nulidad, porque la causa es inequívoca, es preciso valorar como alega el actor si concurren circunstancias que hayan de sr consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92 .

Dicho precepto no es una norma interpretativa para restringir la apreciación de las causas de nulidad, sino una norma conectada con las causas de nulidad y sus efectos que no ignora la existencia de esos efectos, sino que pretende atemperarlos, de ahí la referencia a la ponderación de circunstancias concretas y a estándares abstractos como la buena fe o la equidad, típicos de un sistema que atempera las consecuencias rigurosas en la aplicación de la ley cuando concurran motivos suficientes.

Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera con carácter restrictivo la constatación de los límites a que se refiere el artículo 106, pues en caso contrario se convertiría en una vía de escape a las consecuencias de la nulidad, pero también es cierto que el legislador ha previsto una solución contraria a la efectividad de la nulidad, y que debe ser aplicado en función de las circunstancias presentes en cada caso. Así en sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 , resume su doctrina contenidas en la de 17 de enero de 2006 sobre la revisión de los actos administrativos firmes que ' Se sitúa en dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son dificilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tiene valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando una sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguarda de la seguridad jurídica y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derecho a favor de terceros '.

Igualmente sostiene: ' Parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de aplicación del artículo 106 dependerá de cada caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y las relaciones entre particulares . Y recuerda que el Tribunal Supremo no ha dudado en numerosas ocasiones en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.' Por tanto, tal como se deduce de la sentencia transcrita ni siquiera la nulidad de una determinada resolución administrativa, o de un procedimiento,ha de conllevar necesariamente la idoneidad del procedimiento de revisión de oficio para que se a declarada. Es una valoración ad casum en la que hay que tener en cuenta las circunstancias inclusive en los términos previstos antes en el art. 106 de la Ley 30/92, ahora en el 125 de la Ley 39/15 , tal como dice la sentencia del TS.

A esa misma inteligencia de este procedimiento responde la sentencia del TSJ de Galicia, 407/2018, de 03/octubre, Sección 1ª (ROJ: STSJ GAL 4760/2018 ECLI:ES:TSJGAL:2018:4760 , Recurso: 260/2017) cuando dice que ' El recurso de revisión es un remedio de carácter excepcional y extraordinario en cuanto supone desviación de las normas generales. En función de su naturaleza ha de ser objeto de una aplicación restrictiva. Además ha de circunscribirse, en cuanto a su fundamento, a los casos o motivos taxativamente señalados en la Ley. El recurso de revisión debe tener un exacto encaje en alguno de los concretos casos en que se autoriza su interposición'. O la de nuestra misma Sala y Sección n.º 291/2018, de 11/junio (ROJ: STSJ CV 2846/2018 - ECLI:ES:TSJCV:2018:2846, Recurso: 593/2017).

C) De las bases del procedimiento selectivo, Orden 11/2016, de 3 de mayo, de la Conselleríade Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por personal funcionario del mismo cuerpo, destacamos las previsiones siguientes: '2.1.3. Requisitos específicos para participar por la reserva de plazas para personas con diversidad funcional Podrán participar por esta reserva aquellas personas que, además de reunir los requisitos generales, t engan reconocida por los órganos competentes de la Generalitat, del Estado o del resto de las comunidades autónomas, una diversidad funcional cuyo grado sea igual o superior al 33 %, siempre que ello no sea incompatible con el ejercicio de la docencia en la especialidad a la que se opta.

La opción por esta reserva habrá de formularse en la solicitud de participación, adjuntando a la misma declaración expresa de reunir la condición exigida al respecto, que se acreditará, si obtuviere plaza, mediante certificación de los órganos competentes.

No obstante, si en la realización de las pruebas se suscitaran dudas al tribunal respecto de la capacidad de la persona aspirante para el desempeño de las actividades habitualmente desarrolladas por el personal funcionario del cuerpo de maestros, este podrá recabar el correspondiente dictamen de los órganos competentes conforme a lo previsto en la base 10.2.c). En este caso, y hasta tanto se emita el dictamen, podrá seguir participando condicionalmente en el proceso selectivo, quedando en suspenso la resolución definitiva sobre la admisión o exclusión del proceso hasta la recepción del dictamen.

El proceso selectivo se realizará en condiciones de igualdad con las personas aspirantes de ingreso libre, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en la base 5.14 de esta convocatoria.

Quienes participen por esta reserva no podrán concurrir a la misma especialidad por el procedimiento de ingreso libre. Asimismo, solo podrán concurrir a una única especialidad por esta reserva de diversidad funcional.

2.2. Plazo de cumplimiento de los requisitos Todos los requisitos enumerados anteriormente deberán poseerse en el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantenerse hasta el momento de la toma de posesión como personal funcionario de carrera.'

QUINTO.- En su recurso de revisión (folio 1 del expediente administrativo) alude la interesada simplemente alart. 125.1 ley 39/2015, de 01/octubre, sin más precisión; manifiesta que había participado en el procedimiento selectivo de referencia por el turno libre y la puntuación obtenida; que el 04/septiembre/2015 había solicitado el reconocimiento del grado de discapacidad, que le fue concedido en un porcentaje del 43 %, con efectos desde aquella fecha, por resolución de 16/septiembre/2016; que en la especialidad por la que participaba se habían convocado cinco plazas de reserva para personas con diversidad funcional, plaza ala que no habíapodido optar porqueno se había resuelto aún su solicitud de valoración del grado de discapacidad y aunque finalmente se resolvió en el sentido indicado; y que de haber podido participar en el procedimiento por el turno de reserva para personas con diversidad funcional habría sido seleccionada puesto que las plazas reservadas no fueron adjudicadas a ningún aspirante.

El suplico de su escrito plantea la estimación del recurso de revisión y solicita que se modifique la resolución impugnada, la de 25/julio/2016 por la que se hizo pública la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo convocado por la Orden 11/2016, de la Conselería de Educación, Investigación,.....modificando la misma e incluyéndola en la lista de aspirantes seleccionados para el ingreso al cuerpo de maestros en la especialidad de inglés por el turno de reserva de personas con diversidad funcional con una puntuación de 7,2857 puntos.

La resolución del recurso extraordinario de revisión, se inadmite el mismo y se dice que adolece de falta de objeto dado que no acredita que concurra ninguna de las causas las que se fundamente el recurso extraordinario de revisión y además porque invocagenéricamente el artículo 125.1 sin especificar cuáles caso entender la infracción de las normas cometida por la resolución cuya revisión pretende.

Pues bien, es cierto, en primer término, que en la vía administrativa la recurrente no concretó al amparo de qué supuesto del art. 125.1 formulaba el recurso de revisión. Por tanto, la decisión de inadmisión está correctamente fundada en lo establecido en el art. 126.1.

En segundo término, además, la resolución recurrida de 25/julio/2016, como tal, la que es objeto del recurso, sigue siendo plenamente ajustada a Derecho. La recurrente concursó por el turno libre sin reserva alguna y sin, por supuesto, hacer alusión a que pudieran tener acceso eventualmente por otra vía en virtud del turno especial al que pretende acogerse en este momento. Es clara la incompatibilidad de las opciones conforme a las bases de la convocatoria. Y un documento que reconoce a la demandante un determinado grado de diversidad funcional claramente no encaja en el apartado b) del art. 125 pues ningún error evidencia de la resolución recurrida.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 18/2017 interpuesto por DÑA. Estefanía frente a la resolución de 14/ diciembre/2016, que inadmite el recurso de revisión interpuesto frente a la lista de aspirantes seleccionados en el marco del procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por personal funcionario del mismo Cuerpo, convocado por Orden 11/2016, de 03/mayo de la mentada Consellería.

2º Imponemos las costas a la parte demandante que son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.