Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00164/2019
Rec. nº: 369/2018
Equipo/usuario: JGM
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Correo electrónico: tsj.contencioso@larioja.org
N.I.G: 26089 33 3 2018 0000280
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000369 /2018
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De D./ña. UNION SINDICAL OBRERA DE LA RIOJA
ABOGADO ADOLFO MINGO DE MIGUEL
PROCURADOR D./Dª. MARIA LUISA MARCO CIRIA
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE EDUCACION, FORMACION Y EMPLEO
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 164/2019
En la ciudad de Logroño a 23 de mayo de 2019
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y
tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre SUBVENCIONES, a instancia de UNION
SINDICAL OBRERA DE LA RIOJA, representada por la Proc. Sra. Marco Ciria y defendida por letrado, siendo
demandada la COMUNIDAD AUTO NO MA DE LA RIOJA, representada y defendida, a su vez, por el Letrado
de la Comunidad Autónoma.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 5 de febrero de 2018, que resuelve el procedimiento de reintegro en relación con el expediente de subvenciones DGE PR 1/2017 OPEA 8/2014.



SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.



TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 22 de mayo de 2019, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 5 de febrero de 2018, que resuelve el procedimiento de reintegro en relación con el expediente de subvenciones DGE PR 1/2017 OPEA (orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo) 8/2014, acordando: 1- adoptar la resolución de acuerdo de reintegro; 2- declarar la obligación de la entidad USO La Rioja de reintegrar la cantidad de 1.616'48 euros, correspondientes a los fondos no empleados en la financiación de las acciones OPEA en concepto de principal, más los intereses de demora devengados desde la fecha de pago (2.02.2015), calculados de conformidad con el artículo 38.2 de la Ley General de Subvenciones ; 3- liberar la cantidad de 15.530'80 euros de los créditos retenidos, que corresponden a la diferencia entre la subvención concedida y la cantidad justificada por USO.

Solicita la recurrente, Unión Sindical Obrera de La Rioja (en adelante USO-La Rioja), que se declare la nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado o en su defecto su anulabilidad, no existiendo obligación de reintegro alguno y debiendo procederse a la liquidación conforme al criterio originalmente aplicado, con todos los efectos favorables que procedan, haciendo estar y pasar a la Administración demandada por tales declaraciones y con condena en costas.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: I- la Administración excluye las horas de preparación como horas de atención a efectos de determinar el personal necesario para realizar la acción subvencionada por considerar que acrece de fundamento, cuando el criterio, establecido y seguido, en torno a la aplicación del 25% de horas dedicadas a atención en orientación en concepto de preparación ha sido una constante que integra el marco de condiciones en que se desenvuelven los expedientes de subvenciones en la materia. II- El reintegro acordado responde a una liquidación de la subvención en términos o con criterios, en relación con la determinación de las horas computables a la hora de determinar el personal necesario para el adecuado desarrollo de las acciones objeto de subvención, que son contrarios: a) a los criterios aplicados en esta clase de acciones OPEA con carácter general, tanto cuando las convocatorias y su gestión dependían del antiguo Instituto Nacional de Empleo, como tras la transferencia competencial del año 2002 a la Comunidad Autónoma de La Rioja; b) a los aplicados en todas las convocatorias, expedientes y acciones de la misma naturaleza en que ha tomado parte USO-La Rioja; c) a los empleados dentro del propio expediente OPEA 8/2014 tanto por USO, a la hora de presupuestar el programa presentado a la vista de la convocatoria, como por la propia Administración. III- La contradicción se produce sin que la Administración haya manifestado advertencia alguna sobre ningún cambio de criterio en relación con la determinación de las horas computables. IV- La resolución de concesión de la subvención, en el punto octavo, establece que en las resoluciones de concesión individual se establecerá el número de personas y de horas que se adjudica a cada entidad y para cada acción, no haciendo distinción entre horas de atención y de preparación. V- La resolución de concesión, en su apartado información detallada, cuantifica ese 25% de más en horas para preparar las horas de atención. VI- Caducidad del procedimiento de reintegro. VII- Cumplimiento del fin subvencional y acreditación del gasto incurrido. VIII- La resolución administrativa impugnada impone una suerte de revisión de la resolución de concesión, sin sujetarse al procedimiento legalmente establecido.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso-administrativo.



SEGUNDO. Como se ha dicho, el recurso contencioso-administrativo se interpone contra una resolución administrativa, dictada en un procedimiento de reintegro de subvenciones, que acuerda: 1- adoptar la resolución de acuerdo de reintegro; 2- declarar la obligación de la entidad USO La Rioja de reintegrar la cantidad de 1.616'48 euros, correspondientes a los fondos no empleados en la financiación de las acciones OPEA en concepto de principal, más los intereses de demora devengados desde la fecha de pago (2.02.2015), calculados de conformidad con el artículo 38.2 de la Ley General de Subvenciones ; 3- liberar la cantidad de 15.530'80 euros de los créditos retenidos, que corresponden a la diferencia entre la subvención concedida y la cantidad justificada por USO.

La subvención concedida a la recurrente, por resolución de fecha 1 de septiembre de 2014, del Consejero de Industria, Innovación y Empleo, es para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo (OPEA).

La subvención fue solicitada, por la recurrente, de conformidad con la Orden 3/2010, de 10 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo, siendo concedida por un importe de 62.132'22 euros.

En la resolución administrativa que acuerda el reintegro se señala: En el anexo a la resolución (se refiere a la de concesión) que se le trasladó a USO se indicaba el número de acciones de orientación que debía realizar y las horas de las mismas. Las horas de atención (1.300) se incrementaban en un 25% para la preparación de las acciones. Las horas con las que se calculó la subvención fueron 1.625. ... El coste unitario establecido en la resolución de convocatoria de la subvención era de 31.956 euros/año para el personal técnico y 22.371 euros/año para el personal de apoyo (artículo décimo, a y b). Los conceptos subvencionables en estas acciones son los costes del personal técnico y de apoyo y los gastos de funcionamiento. Para calcular el monto total de la subvención se tomaron en cuenta las horas de atención personal más el 25% de preparación, que comprende la búsqueda de recursos, realización de cv, mecanización de la información en diferentes bases, así como evaluación de las acciones realizadas, tal y como se venía haciendo en las convocatorias anteriores.

La resolución administrativa que acuerda el reintegro considera que incrementar en un 25% las horas de atención como horas de preparación a los efectos de determinar el personal necesario para realizar la acción subvencionada carece de fundamento normativo, por lo que considera que los gastos admitidos como justificados ascendían a 44.975'42 euros. Teniendo en cuenta que fueron anticipados 46.592'42 euros a la beneficiaria, resulta un saldo favorable a la Administración de 1.616'48 euros.

La parte actora alega, si bien no lo hace como primeros motivos en los que fundamenta la pretensión que deduce, dos cuestiones formales: -caducidad del procedimiento de liquidación; -modificación de la resolución de concesión que prescinde total y absolutamente del procedimiento establecido.

Como motivos relativos al fondo del asunto, la parte actora alega la vulneración de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y prioridad del cumplimiento del fin subvencional, concomitancia del reintegro con el ámbito punitivo y acreditación del gasto incurrido.



TERCERO. La Sala examinará la alegación relativa a la omisión del procedimiento legalmente establecido que efectúa la recurrente, pues, ya puede anticiparse que, del examen de la resolución administrativa que acuerda el reintegro resulta que lo realmente acordado es la modificación de un acto administrativo favorable sin sujeción al procedimiento previsto para ello.

El examen de la misma resolución que acuerda el reintegro evidencia: -que fue concedida a la recurrente una subvención por importe de 62.123'22 euros; -que para el cálculo del importe de la subvención se tomaron en cuenta las horas de atención personal, más el 25% de preparación, tal y como se venía realizando en convocatorias anteriores; -que en el trámite de justificación de la subvención, se emitió informe sobre reconocimiento de la obligación de pago considerando que se habían cumplido los requisitos exigidos para reconocer la obligación y se proponía el pago de la subvención por un importe de 4.525'51 euros, informando también que podía procederse a liberar la cantidad de 11.005'29 euros, resultante de restar a la cantidad concedida inicialmente (62.123'22 euros) el primer anticipo (4.525'51 euros); -que se emitió propuesta de resolución sobre reconocimiento de la obligación de pago; -que en fase de fiscalización y control se consideró que no se encontraba justificación que soportara el método de cálculo efectuado en el informe técnico en relación con las horas subvencionables y el incremento del 25%, reparo que fue avalado por los Servicios Jurídicos; -se consideró que los gastos admitidos como justificados ascendían a 44.975'94 euros.

De los antecedentes reseñados, resulta que la resolución de concesión de la subvención estableció su importe en 62.123'22 euros; la resolución de reintegro, al señalar que carece de fundamento normativo incrementar en un 25% las horas de atención como horas de preparación a los efectos de determinar el personal necesario para realizar la acción subvencionada, lo que realmente considera es que el importe de la subvención no debió determinarse incrementando en un 25% las horas de atención como horas de preparación, por lo que el importe de la subvención debió ser menor.

En la resolución de reintegro se considera que el incremento del 25% de preparación no es un gasto justificable, pero no tiene en cuenta que este incremento fue tenido en cuenta para calcular el monto total de la subvención concedida, ni tampoco que la resolución de concesión es un acto favorable al administrado.

El Tribunal Supremo, en sentencia nº 556/2018 de fecha 5 de abril de 2018 (rec. 3661/2015 ), ha señalado:

TERCERO. Sobre el procedimiento de reintegro y/o la declaración de lesividad. Comenzaremos por el análisis de los motivos sexto y séptimo, en los que el recurrente cuestiona el cauce utilizado por la Administración para acordar la devolución de la subvención concedida, pues de apreciarse esta infracción no sería posible entrar a conocer de las razones de fondo alegadas. El recurso cuestiona el procedimiento utilizado por entender que no es aplicable el procedimiento de reintegro sino el procedimiento de revisión de oficio o, más concretamente, la de declaración de lesividad, previstos en el artículo 36 y 37 de la Ley General de Subvenciones y 103 de la Ley 30/1992 . Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ).

Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico.

Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho. En definitiva, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención; por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el otorgamiento de la subvención, que descubiertos a posteriori ponen de manifiesto algún tipo de infracción que debió imposibilitar el acto de otorgamiento, lo que exige una previa anulación o una previa declaración de nulidad de pleno derecho. La única excepción es el motivo de reintegro previsto en el apartado a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido- que aparece referida a la validez de la decisión de concesión, pero en la que el error aparece inducido por la conducta del solicitante.

Ambos procedimientos presentan notables diferencias tanto en su tramitación, plazos de prescripción como en los motivos en los que es posible fundar la decisión de fondo.

En los mismos términos cabe citar la sentencia, también del Tribunal Supremo, nº 917/2018, de fecha 4 de junio de 2018 (rec. 1121/2016 ).



CUARTO . Teniendo en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo, ha de concluirse, en el presente supuesto, que si la Administración considera que carece de fundamento normativo incrementar en un 25% las horas de atención como horas de preparación a los efectos de determinar el personal necesario para realizar la acción subvencionada, al haber sido aplicado este criterio para determinar el importe de la subvención, lo procedente no es acordar el reintegro por considerar que este incremento no puede ser admitido como gasto justificable, sino acudir a la revisión de oficio o la declaración de lesividad, pues a través del reintegro acordado lo que realmente se ha hecho es minorar el importe de la subvención concedida, no minorar ésta por haberse incluido en la justificación un gasto no justificable.

En base a lo expuesto, ha de concluirse que el acto administrativo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , de RJAyPAC, aplicable por razones cronológicas, teniendo en cuenta la fecha en la que se presenta la justificación de gastos).

La nulidad del acuerdo de reintegro ha de determinar, como medida para el restablecimiento de la situación jurídica desconocida, que se proceda a la liquidación de la subvención teniendo en cuenta el criterio aplicado para la determinación de la cuantía de la subvención.

Debe, por lo expuesto, estimarse el recurso contencioso-administrativo.



QUINTO. El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y al estimarse el recurso contencioso-administrativo y no plantear éste dudas de hecho o de derecho, procede la condena en costas de la Administración demandada, si bien, con el límite de mil quinientos euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación de Unión Sindical Obrera de La Rioja, contra el acto administrativo reseñado al antecedente de hechos primero de esta sentencia, que declaramos contrario a derecho y declaramos nulo.

Reconocemos el derecho de la recurrente a que se proceda a la liquidación de la subvención teniendo en cuenta el criterio aplicado para la determinación de la cuantía de la subvención.

Todo ello, con la condena en costas de la Administración demandada, si bien, con el límite de mil quinientos euros.

Así por esta nuestra Sentencia, -de la que se llevará literal testimonio a los autos-, que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.