Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00164/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:164/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº: 83/2020

Fecha:18/09/2020

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE AVILA; PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 331/2019.

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

______________________

En Burgos a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 83/2020interpuesto contra el auto de fecha 23 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Juan Francisco -expediente: NUM000- y de doña Marcelina -expediente: NUM000-, acordadas por Resolución de fecha 16 de octubre de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila, que desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las recíprocas resoluciones de 16 de septiembre de 2019.

Habiendo sido parte en esta instancia, como apelantes, don Juan Francisco y de doña Marcelina, representados por la procuradora doña María Teresa Jiménez Herrero y defendidos por la letrada Sra. Jiménez Hererro, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, en pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 331/2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

'No ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la Letrada Sra. Jiménez Herrero, en representación de D. Juan Francisco y de Dª Marcelina, no debiendo suspenderse la ejecutividad de las resoluciones administrativas impugnadas, por cuanto se ha expuesto precedentemente, todo ello con imposición de las costas procesales de esta pieza a la parte que ha solicitado la medida cautelar'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte 'sentencia por la que con estimación del recurso de apelación interpuesto por esta parte, se revoque el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila, de fecha 23 de Enero de 2.010 , y, en su lugar se acuerde la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas, de expulsión de los recurrentes del territorio nacional'.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta no formuló alegaciones.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 2.020.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-A legaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Los recurrentes, Juan Francisco y Marcelina, son matrimonio y se encuentran viviendo en España desde el día 31 de enero de 2.018, que accedieron con un visado Schengen, valido desde el día 17-01-18 hasta el 17-07-18.

2.-Siempre han contado con medios de vida suficientes, al contar con la ayuda económica de familiares y amigos y pretenden valerse por sí mismos cuando puedan regularizar su situación en España, al contar con ofertas de trabajo que les permitirá realizar trabajo remunerado.

3.-En el momento actual, el matrimonio reside en la localidad de Las Navas del Marqués (Ávila), y disponen de arraigo familiar, social y económico, lo cual hace que la sanción de expulsión impuesta sea absolutamente desproporcionada. Desde que están en España han mantenido un comportamiento ejemplar, acuden a clases y cursos tanto de lengua española como del aprendizaje de tareas y habilidades, como lo demuestran los diplomas aportados con la demanda.

4.-Se vulnera el principio de proporcionalidad, pues la expulsión bien pudo ser sustituida por multa, en conformidad a la doctrina emanada del TJUE, Sala Cuarta, en Sentencia de 23 de abril de 2015.

5.- Los demandantes, por tanto, tienen arraigo familiar, económico y social, que se funda en las siguientes circunstancias ya acreditadas en el procedimiento sancionador: 1) tienen domicilio conocido y se encuentra empadronados en el municipio de Las Navas del Marqués; 2) tienen medios económicos, como lo demuestra el hecho de que llevan viviendo en España más de dos años; 3) tienen ofertas de trabajo y 4) tiene arraigo familiar, al convivir con parientes que se encuentran en situación de residencia legal en España.

SEGUNDO.-F undamentación de la resolución recurrida

La resolución recurrida se basa, para acordar lo resuelto, después de exponer la normativa y jurisprudencia aplicable, en el siguiente razonamiento:

'PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1.998, de 13 de Julio, 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece: 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Previa valoración circunstanciada de todos lo intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

No acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar instada.

Recordemos que, en todo caso, la carga de la prueba a cerca de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que pudiera generar la ejecución del acto impugnado ha de recaer sobre quien la alega, es decir, sobre quien insta la medida cautelar suspensiva. Por ello quien soportando tal carga no acredita dicha circunstancia también debe sufrir las consecuencias desfavorables de dicha ausencia de prueba (en este sentido, entre otras muchas STS. Sala Tercera, 16-9- 96).

SEGUNDO.- La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada 'ejecutividad de los actos administrativos' en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento.

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama. Precisamente por ello, establece el art. 130.1 LJCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la 'ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

La adopción de la medida cautelar solicitada aparece legalmente condicionada al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse de la transitoria suspensión de la ejecución del acto por la adopción de la medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso. Concurriendo el presupuesto legal mencionado, la medida cautelar podrá ser denegada cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que deberá ser ponderada en forma circunstanciada por el órgano judicial que deba resolver acerca de su adopción o denegación.

Frente al interés individual de los recurrentes en permanecer en España, debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad.

TERCERO.- Sobre la base de la doctrina expuesta, dada la naturaleza de las resoluciones impugnadas, a las que se ha hecho mención en los hechos de este Auto, debe decirse que no basta con afirmar al respecto, como hacen los recurrentes, que de no adoptarse la medida cautelar, la efectividad en el cumplimiento de la sentencia sería prácticamente imposible y que de adoptarse la misma ello no supondría perjuicio al interés público o general pues debe acreditarse, por quien solicita la medida, que de no suspenderse la ejecutividad del acto administrativo ello haría perder la finalidad legítima al recurso, lo que los recurrentes no prueban debiendo estarse, pues, a la regla de la ejecutividad de los actos administrativos. Los recurrentes, no demuestran los perjuicios que pudieran serle irrogados de no accederse a la medida cautelar interesada, alegando hechos hipotéticos, haciendo suposiciones que no bastan para acordar una medida como la pretendida.

En definitiva, la medida cautelar de suspensión no puede adoptarse, al no acreditarse la concurrencia de circunstancias que pudieran aconsejar su adopción, pues los recurrentes se han limitado a hacer una petición sin razonar ni justificar la existencia de circunstancias que demuestren la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia por el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso, siendo de notar que quien pretende la suspensión de la ejecución del acto administrativo debe acreditar que la ejecutividad del acto combatido ha de ocasionarle daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, siendo insuficiente la mera alegación, a veces retórica, de que la ejecución causará perjuicios irreparables, debiendo tenerse presente que para ponderar la procedencia de la medida cautelar, debe realizarse una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, que, por ello, deben ser expuestos por quien inste la pretensión cautelar.

Destacar, igualmente, que siguiendo las pautas marcadas por la jurisprudencia al respecto, la apariencia de buen derecho ha de manifestarse de forma natural y manifiesta sin necesidad de un análisis en profundidad de la cuestión de fondo, que desnaturalizaría la esencia de las medidas cautelares para convertirlas en una especie de justicia provisional, lo que no se aprecia en el presente caso, al menos, en este momento.

Añadir, además, que los recurrentes ni siquiera acreditan los perjuicios que podrían serles irrogados con la efectividad de la expulsión.

En esta pieza de medidas cautelares y en estas actuaciones no consta acreditado arraigo alguno.

CUARTO.- Las resoluciones recurridas acuerdan la expulsión de los recurrentes por estancia ilegal (art. 53.1 a) de la LOEx), siendo así que en el caso, al menos 'prima facie' y en una primera aproximación a la cuestión de fondo y sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo y de lo que pueda resolverse en su día en sentencia, es razonable decir que no concurre la apariencia de buen derecho. Por otra parte, dicha apariencia de buen derecho, se admite por los tribunales con carácter muy restrictivo, prácticamente sólo cuando se acredita la concurrencia de circunstancias excepcionales.

El T.S., viene igualmente declarando que la dificultad de defenderse en el proceso para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para suspender la ejecutividad de la orden de expulsión o la conminación de abandonarlo, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para suspender la salida.

No concurren en el presente caso ninguno de los demás presupuestos necesarios para acordar la medida cautelar pretendida, por lo que no procede acceder a la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones administrativas objeto del recurso.

En definitiva, la medida cautelar ha sido solicitada con base en alegaciones y argumentos genéricos sin concretar ni acreditar los presupuestos fácticos de la petición deducida, ni sobre la inocuidad del mantenimiento y adopción de la medida para los intereses generales o de terceros.

Añadir, a mayor abundamiento, que atendida la doctrina jurisprudencial en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, decir que no hay en esta pieza indicio alguno que pudiera servir para valorar en qué medida sería procedente la suspensión cautelar de las resoluciones impugnadas, por lo que se está en el caso de concluir que la ejecución de las resoluciones recurridas no ha de originar a los recurrentes perjuicios de difícil o imposible reparación, al no comprometer seriamente su legítima esfera personal, familiar o profesional, en la que no se inserta el derecho de libre circulación y fijación de residencia, por cuanto que el mismo no es de carácter ilimitado ni predicable de toda persona con independencia de su nacionalidad, sino que ha de ser ejercitado conforme a la normativa que le es propia.

De igual manera, la falta de toda prueba, sobre la irreversibilidad o dificultad de la reparación de los daños y perjuicios que, la ejecución de los actos pudiera ocasionar a los recurrentes impide ponderar las circunstancias singulares del caso, siendo de significar que, en estas circunstancias, la denegación de la medida cautelar no impide la efectividad de la sentencia porque no hace perder la finalidad legítima al recurso, en los términos en que ésta viene definida por los artículos 1, 3 en relación con el 31 , 32 y 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, ya que no excluye la posibilidad de que en su momento se dicte una sentencia que declare no ser conforme a Derecho y anule las resoluciones recurridas y, en su caso, reconozca a los recurrentes una situación jurídica individualizada y ordene la adopción de las medidas adecuadas para su restablecimiento. Es decir, nada impide que para el hipotético caso de estimarse el recurso, se proceda al retorno a territorio nacional e incluso a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

No concurriendo, por tanto, en el supuesto que nos ocupa circunstancias debidamente acreditadas que aconsejen la prevalencia del interés particular de los recurrentes en que se suspenda la ejecutividad de las resoluciones administrativas recurridas frente al general en ejecutar inmediatamente éstas, ni de ningunas otras que pongan claramente de manifiesto la ilegalidad de las actuaciones administrativas sin necesidad de examinar la cuestión litigiosa de fondo, debe concluirse que en el presente caso el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata de los actos administrativos impugnados, ha de recobrar el primer plano en la valoración de los intereses en conflicto, lo que determina la improcedencia de acordar la medida cautelar pretendida, sin que ello suponga denegación de tutela judicial efectiva, porque en materia de medidas cautelares la tutela se alcanza con que en el procedimiento cautelar se valoren las circunstancias que en cada supuesto concurran a los efectos de resolver lo procedente, sin que el principio constitucional invocado obligue en todo caso a conceder lo solicitado.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la salida del territorio nacional de los recurrentes ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

QUINTO.- Efectivamente, la doctrina aplicable a la cuestión que nos ocupa a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2008, seguida de manera reiterada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, establece respecto a la proporcionalidad de la sanción por estancia irregular en nuestro país que se deben distinguir dos situaciones:

'A- Tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990.); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007).

Aplicando lo expuesto al caso de autos, no procede adoptar la medida cautelar pretendida pues no puede considerarse que los recurrentes hayan acreditado en esta pieza arraigo alguno (llevan en España desde 2018). El que se encuentren en España no implica que tengan arraigo en España, ya que durante el tiempo que han estado viviendo en España lo han hecho de forma irregular.

Los recurrentes, no acreditan tener medios lícitos de vida, no puede ejercer actividad laboral alguna de forma lícita, debido a su situación irregular.

En el caso de autos, en esta pieza no se ha acreditado referido arraigo, ni familiar, ni social, ni laboral, no concurriendo en el presente caso ninguno de los demás presupuestos necesarios para adoptar la medida cautelar pretendida, por lo que no procede acordar la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones administrativas objeto del recurso. Y no se acredita la concurrencia de arraigo en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, porque no basta a tales efectos con una permanencia en territorio nacional sin acreditar que lo haya sido por el plazo reglamentariamente establecido y de forma legal.

Todo ello impide poder apreciar ni siquiera el 'fumus bonus iuris' necesario para adoptar la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones administrativas impugnadas.

Pero es que, además, debe tenerse en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de Extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/ CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte recurrente, ya que el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Resulta, pues, necesario realizar una aplicación de manera que se cumpla con la Directiva comunitaria que determina ya no el carácter preferente, sino la imposibilidad de establecer la alternativa entre multa y expulsión.

Todo lo expuesto y atendidas las circunstancias del caso, determina que no existe elemento alguno para adoptar la medida solicitada ya que las eventuales dificultades para regresar a España en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo no son tales, porque la anulación de la expulsión obligaría a la Administración a reponer la situación al estado anterior.

El mero alejamiento del proceso, carece de relevancia para suspender o mantener la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida, según reiterada jurisprudencia del TS y de la Sala del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos (entre otras muchas, la Sentencia de 28 de Abril de 2010).

En estos términos se ha pronunciado ya este Juzgado en supuestos análogos al que nos ocupa. entencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 11 de Mayo de 2012, entre otras, determina que '...como viene considerando la Sala para casos similares, en ningún caso la expulsión efectiva del apelante haría perder al recurso su finalidad, ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia, de ser estimatoria, habilitaría para que el apelante pudiera regresar a territorio nacional y éste lo podría hacer si así lo quisiera''.

TERCERO.-N ormativa y criterio jurisprudencial

Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Y añade el art. 130:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 38 de la Ley 39/2015 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley'.Añadiendo el artículo siguiente que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.

Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00: ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99: ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina - sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

CUARTO.-Fondo del asunto

Esta Sala suele aplicar en principio la suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión, si bien siempre que se acredite adecuadamente algún requisito que determine la no ejecutividad del acto administrativo, pues en principio es aplicable el artículo 98 de la Ley 39/2015, que recoge la ejecutividad del acto administrativo.

En el presente supuesto nos encontramos con circunstancias que determinan que proceda estudiarlas:

En primer lugar, es indudable que la expulsión causa un perjuicio a los expulsados; ahora bien, en ningún caso se puede considerar este perjuicio como superior al perjuicio que se le causa al interés general la no ejecución de las resoluciones administrativas, pues aquel perjuicio, prácticamente puramente económico, puede ser perfectamente indemnizado si se dictase sentencia a favor de los expulsados, pues pueden ser perfectamente reingresados en nuestro país. Realmente el único perjuicio es la expulsión en sí, obligándoles a abandonar el país, pues no consta tengan trabajo, ni tampoco, como indicaremos después, arraigo social, ni familiar. No es un perjuicio de imposible o difícil reparación, sino que basta con permitir, en caso de sentencia favorable a la petición formulada por los solicitantes de la medida, la vuelta a España y la indemnización correspondiente.

En segundo lugar, se debe considerar el arraigo, que es fundamental a la hora de determinar la procedencia de adoptar una medida cautelar puesto que denota un indudable perjuicio la ejecución del acto administrativo de expulsión; perjuicio que no es un perjuicio económico, sino más bien emocional y sentimental, lo que implica una extrema gravedad para ser indemnizado y que se debe considerar como un perjuicio importante. Nos encontramos con que don Juan Francisco y doña Marcelina no tienen absolutamente ningún arraigo en España: No trabajan y no han trabajado en ningún momento de forma legal en España. No tienen absolutamente ningún familiar directo en España y sólo manifiestan que tienen hermanos en Vicálvaro, pero no aportan justificante alguno, ni residen los aquí apelantes allí (residen en Las Navas del Marqués (Ávila)); sin que indiquen familiares, ni amigos, sólo manifestando que tienen amigos y familiares. No se acredita ningún arraigo social: Sólo Marcelina aporta un certificado de haber participado en un 'Curso Talleres de alfabetización en castellano, habilidades lingüísticas y cultura española' (las otras dos certificaciones se refieren a cursos iniciados cuando ya se estaba tramitando el procedimiento de expulsión). No se puede considerar arraigo alguno en nuestra sociedad; no siendo suficiente la mera estancia en España desde enero de 2018.

En tercer lugar, no se aprecia el principio de buen derecho, puesto que se acredita la estancia irregular en nuestro país. Es ya muy reiterada la jurisprudencia que considera que para que, en supuesto de residencia sin autorización, no proceda la expulsión es preciso que concurra alguna de las circunstancias recogidas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No existe un motivo claro de nulidad o de anulabilidad de la resolución administrativa, por lo que no puede aplicarse el principio de presunción de buen derecho.

Simplement e indicar que es un supuesto claro de que el perjuicio que se causa a la Administración con la no ejecución inmediata de sus resoluciones, atendiendo al interés público de que las resoluciones administrativas se ejecuten, es muy superior al perjuicio que se les causa a los expulsados, que no tienen ningún tipo de arraigo en España, sin que sepamos el arraigo en su país de origen.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, se imponen a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso núm. 83/2020interpuesto contra el auto de fecha 23 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Juan Francisco -expediente: NUM000- y de doña Marcelina -expediente: NUM000-, acordadas por Resolución de fecha 16 de octubre de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila, que desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las recíprocas resoluciones de 16 de septiembre de 2019.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíques e la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.