Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1111/2015 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 1111/2015
SENTENCIA NÚM. 1640 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 1111/2015 seguido a instancia de la procuradora doña María
José Sánchez Estévez, en nombre representación de DIPTHYLOM IMAGEN DIGITALSociedad Limitada
Laboral, asistido de letrado don Pedro Ramón Cabello Ruiz.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 3.447,57 euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de fecha 19 de febrero de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada en expediente NUM000 - que acuerda anular la resolución de reintegro dictada el 15 de diciembre de 2014 y declarar una modificación de la resolución del reintegro contra la recurrente para la devolución del anticipo percibido, cuya cuantía asciende a 3.447,57 €, incrementada en 297,06 €, en concepto de intereses de demora desde la fecha de abono del anticipo hasta el día de la fecha.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, por ser contraria a derecho; y subsidiariamente se dicte resolución acordando el reintegro de anticipo aminorando la cantidad en atención a los argumentos de la demanda, sin devengo de intereses de demora; y alternativamente, se dicte resolución que declare el derecho de la recurrente a la compensación de la cantidad que finalmente se determine que debe reintegrarse como gastos y costes no subvencionables con la cantidad de 6352,50 € que restan por percibir de la subvención reconocida el 20 de diciembre de 2011 para actividad formativa.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada declara la obligación de reintegro del anticipo de la subvención (3.447,57 €) concedida para la realización de Formación dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados, de un curso de Programas de Retoque Digital y Escaneado de Imagen, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009. La causa legal del reintegro es el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones y artículo 68.2 de Real Decreto 887/2006, en relación con los asientos D-6A-D10A, por existir relación de parentesco con los formadores don Argimiro y doña Teresa , que además son socios de la entidad beneficiaria y la beneficiaria no ha solicitado previamente autorización. Así como por arrendamiento de local a la administradora de la entidad beneficiaria doña Vicenta .

Para resolver sobre los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...' .



SEGUNDO.- Dentro de dicho marco normativo analizaremos los motivos de impugnación y de petición de nulidad de la resolución impugnada conforme al siguiente orden lógico: 1.- En cuanto a los asientos de liquidación por gastos a personas vinculadas a la beneficiaria sin previa autorización, la demanda señala infracción del artículo 29.7 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones y artículo 15 y 100 pfo 2 de la Orden de 23 de octubre de 2009. Expone que se trata de una Sociedad Limitada Laboral y que, de conformidad con la Guía de justificación de las subvenciones de formación profesional para el empleo concedidas al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, se consideran subvencionables los gastos que respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, respondan a costes reales efectivamente realizados, pagados y justificados. Incluyendo las retribuciones de los formadores y tutores, tanto los contratados como trabajadores por cuenta ajena como los formadores titulares del centro o entidad de formación, es decir personal docente propio (el formador en cuestión como socio de la entidad se considera titular) por lo que en ningún caso debió de considerarse como gasto directo no subvencionable.

Reconocidas la relaciones de parentesco y societarias con las personas que realizaron la actividad de docencia y a quienes se imputan los gastos, la cuestión controvertida es netamente jurídica. En este punto conviene recordar que el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones es taxativo al dispone lo siguiente: 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario,salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- que se obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'. A los efectos del artículo se entiende por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68.2 de Real Decreto 887/2006 y 21 de Julio, por el que se aprueba el reglamento de la ley 38/2003, entre las que se encuentran las vinculadas por relaciones de parentesco o por formar parte de la sociedad.

Completa lo anterior el artículo 100. 5 de la Orden de 23 de octubre de 2009 que dispone 'no se considerará subcontratación la ejecución de la actividad subvencionada por una entidad vinculada autorizada expresamente en la resolución de concesión o posteriormente en los supuestos previstos en los artículos 4.3 y 4.4 siempre que se ven las circunstancias exigidas en el artículo 15'. Además, junto a la Solicitud de Subvención se encuentran un impreso o formulario en el que existe una clara separación en dos casillas distintas de 'Solicitud de autorización de ejecución de formación por entidades vinculadas' y 'Solicitud de autorización y contrato escrito de subcontratación', con lo que queda en evidencia la necesidad de cumplir dicha formalidad. Por último citamos la SAN de 25 de Enero 2017 (Rec. 487/2015 ), que resolvió la corrección de la resolución de reintegro por falta de autorización de la subcontratación conforme a estas razones: ' Las subcontrataciones con personas o entidades vinculadas con el beneficiario requerirán la autorización previa del órgano concedente. Esta contratación deberá realizarse en condiciones de mercado. Para tramitar su autorización se aplicará lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones '.

Alega la recurrente que el requisito de la autorización de la contratación con personas vinculadas, es un mero requisito formal, que no obstaculiza la realidad del destino de las sumas subvencionadas a la consecución del fin objeto de estímulo administrativo. En apoyo de su tesis cita el informe al recurso de reposición. En este punto conviene recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 (rec. 1055/2009). En su fundamento jurídico quinto y con cita del FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008 ( recurso de casación 2181/2006) declara lo siguiente: 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe...'.

En definitiva, el argumento de la actora no es sostenible. Las cargas modales que asume la subvencionada no son modulables, esto es consecuencia de la naturaleza de la subvención como medida pública de fomento que representa la asignación de recursos públicos a un fin determinado, cuya constatación exige el agotamiento riguroso de las exigencias de justificación impuestas normativamente. La exigencia de una autorización previa de subcontratación con entidades vinculadas responde a la finalidad de asegurar que la totalidad de las sumas subvencionales se han destinado al objetivo público, evitando desvíos o el abono de sumas innecesarias o con exceso respecto de lo estrictamente indispensable para el agotamiento del fin subvencional.

Precisado lo anterior, debemos rechazar el alegato de ausencia de motivación de la resolución impugnada; pues si bien la resolución de 19 de febrero de 2015 no explica las razones por las que, tras estimar parcialmente las alegaciones de la recurrente, aumenta en 218,19 euros la cantidad en la que se debe incrementar los gastos elegibles, esta decisión resulta favorable a la actora y, por tanto, ningún perjuicio material le ha provocado.

2.- En relación con el asiento D29C, se debe estimar la pretensión de anulación de la actora; pues si bien el importe del justificante de pago no coincide con el de la factura ( 194.54 Euros) el examen del expediente administrativo revela que tal discordancia se produce por un error. Efectivamente, en el folio 573 aparecen, bajo el asiento D29C, factura NUM001 , emitida el 9 de marzo de 2012 por importe de 194,57 € Y alfa yo 574 transferencia, de 10 de julio de 2012, por importe de 1237,57 €, también con asiento de liquidación D29C. Esta última factura se corresponde con el asiento de liquidación D33C Y así aparece en la relación de costes del curso al folio 535, aunque erróneamente se imputa al asiento D29C. También aparece abonar esta factura el 10 de julio de 2012 de julio de dos mil doce en el libro diario de contabilidad (Folio 425 EA). La factura número NUM001 por importe de 194,57 € aparece en el libro diario de contabilidad, apunte 168-169 del folio 419 del EA, anotada con cargo a cuenta con fecha 9 de marzo de 2012. Por tanto, era evidente el error material y la administración debió requerir a la actora para que aportara el justificante de pago. No lo hizo y habiendo quedado acreditado en esta instancia judicial ( documento número 1 de la demanda: el apunte bancario de transferencia a favor de Globomatik Informática por el referido importe) debe entenderse elegible y justificado, por lo que ha de estimarse en este punto la demanda .



TERCERO.- La denunciada inaplicación del principio de proporcionalidad entre el incumplimiento de la solicitud de autorización para concertar con persona vinculada y la realización de la actividad, debe resolverse dentro del marco de la doctrina jurisprudencial; y para ello tomamos como referencia la STS número 775 de 8 de mayo de 2017 ( recurso de casación 4146/14), que ha declarado lo siguiente '... es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. En la misma línea argumental la STS de 22 de noviembre de 2010 (rec. 1055/2009 ) declaraba que: 'En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido'.

En el presente caso la proporcionalidad se ha respetado habida cuenta que estamos en presencia de una decisión de reintegro parcial y no total. No puede apreciarse por lo tanto transgresión de esta regla que impone la ponderación del grado de cumplimiento de la actividad subvencionada y de agotamiento de los compromisos asumidos por la beneficiaria. La Administración realiza este ejercicio de contraste y concluye la existencia de un incumplimiento parcial que determina la exigencia de reintegro igualmente parcial en equivalencia con el incumplimiento detectado y que ya hemos afirmado que es conforme con la normativa reguladora de la subvención. De modo que como recuerda la jurisprudencia del TS en sentencias como la de fecha 2 Noviembre de 2016 (Rec. 1279/2014) no puede hablarse de infracción del principio de proporcionalidad cuando como es nuestro caso 'no es cierto que se exija el reintegro completo de la subvención, sino sólo de las partidas no justificadas adecuadamente. Y dicho criterio no puede ser calificado de contrario al principio de proporcionalidad, sino su más adecuada plasmación, puesto que se requiere la devolución sólo de aquéllos gastos que incumplieron las previsiones legales, no de toda la subvención' .

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el alegato de infracción del principio de protección de confianza legítima, que no puede prosperar cuando en las bases se halla la obligatoriedad de cumplir con el requisito formal, como es este caso.

Finalmente y en cuanto a la pretensión de compensación entre la cantidad cuyo reintegro se reclama y la pendiente de abonar de la subvención al tiempo de la demanda (de 6.352.50 euros), debe recordarse que no nos encontramos ante un negocio jurídico de naturaleza sinalagmática, sino ante una actividad de fomento de la administración reglada, sujeta a la normativa y bases de la subvención.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso contencioso administrativo, conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, determina la no imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María José Sánchez Estévez, en nombre representación de DIPTHYLOM IMAGEN DIGITAL Sociedad Limitada Laboral, contra la desestimación tácita del recurso de reposición frente a Resolución de fecha 19 de febrero de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada en expediente NUM000 - que se anula en el único extremo del asiento D29C. El resto de sus pronunciamientos se declara conforme a derecho. Sin declaración sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024111115, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.