Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 752/2012 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 752/2012

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROAS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 752/2012 interpuesto por la entidad mercantil CASA MARQUEZ, S.A., representada por el Procurador Dº. José Enrique Ramírez Hernández y defendida por el Abogado Dº. Rafael Lamet Dornaleteche,inicialmente frente a la Resolución de fecha 11 de mayo de 2012 de la Directora General de Rehabilitación y Arquitectura de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, declarando resuelto el contrato de obras de rehabilitación del Ayuntamiento y Pósito de la Luisiana, Expte. NUM000; y que en el curso del procedimiento fue ampliado a la Resolución de fecha 19 de febrero de 2013 de esa misma Dirección General, desestimando las alegaciones formuladas por CASA MÁRQUEZ, S.A., contra la liquidación de 23 mayo de 2012 del señalado contrato de obras de rehabilitación. Es parte demandada la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, representada y asistida por la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Dª. Ana Velázquez Párraga.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso, siendo ampliado el mismo a la Resolución de fecha 19 de febrero de 2013 de la Directora General de Rehabilitación y Arquitectura de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, y previos los oportunos trámites se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que 'estimando el presente Recurso Contencioso- Administrativo:

a) en relación con el Expediente de Resolución:

-anule por no ser conforme a Derechola Resolución de 11 de mayo de 2012 de la Dirección General de Rehabilitación y Arquitectura de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, al haber prescrito la acción de la Administración demandada al instar la resolución del contrato administrativo o, subsidiariamente, por caducidad del expediente incoado al resolverse de forma extemporánea;

- en defecto de lo anterior, acuerde la resolución de mutuo acuerdo o sin culpa de ninguno de los contratantes por concurrir recíproca compensación, sin que proceda la retención de la fianza;

- y, todo lo anterior, por las razones y argumentos expuestos en el cuerpo de este escrito; y,

b) en relación con el Expediente de Liquidación del Contrato/indemnización de daños:

- anule por no ser conforme a Derechola Resolución de 11 de mayo de 2012 de la Dirección General de Rehabilitación y Arquitectura de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, al haber prescrito el derecho de la Administración demandada de proceder a la Liquidación del Contrato Administrativo con la inclusión y repercusión de daños y perjuicios en los términos por ella propugnados o, subsidiariamente, por caducidad del expediente incoado al resolverse de forma extemporánea o, en última instancia, por nulidad del mismo.

- en defecto de lo anterior, que se proceda a la Liquidación del Contrato en los términos expuestos en el FD VII de la demanday, en concreto,

a) se abone a mi representadala suma de TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (320.343,92 €) en concepto de Liquidación a su favor del Contrato de Obra; y,

b) sea restituido el Aval prestado en concepto de fianzaa mi mandante por no proceder su aplicación a indemnización alguna,

O, con carácter subsidiario, que se aplique la fianza sólo en la cantidad de 5.901,80 € como importe de una eventual indemnización a favor de la Administración demandada y se restituya el diferencial, sin perjuicio de ordenar la compensación que proceda con el saldo de la liquidación del contrato que se acuerde en este procedimiento a favor de mi representada hasta donde alcance;

- y, todo lo anterior, por las razones y argumentos expuestos en el cuerpo de este escrito; y,

c)y, todo ello, con imposición de las costas causadas a la Administracióny archivo de las presentes actuaciones....'.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del recurso se fijó en 735.839,41 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas. Seguidamente, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 4 de noviembre de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad mercantil CASA MARQUEZ, S.A., tiene por objeto acumulado los siguientes actos:

A) La Resoluciónque en fecha 11 de mayo de 2012dictó la Directora General de Rehabilitación y Arquitectura de la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA de la Junta de Andalucía, en el expediente NUM000, acordando:

'PRIMERO.-Declarar resuelto el Contrato de obras de Rehabilitación del Ayuntamiento y Pósito de La Luisiana (Sevilla), objeto del expediente NUM000, suscrito con la entidad CASA MARQUEZ.

SEGUNDO.-Ordenar la incautación de la fianza definitiva prestada en su día por el contratista.

TERCERO.-Ordenar la inmediata Recepción única y definitiva de las obras de referencia.

CUARTO.-Ordenar la liquidación del contrato de obras en la que habrá de incluirse la valoración por los Servicios Técnicos de los daños y perjuicios ocasionados por el contratista con su incumplimiento.

QUINTO.-Ordenar el inicio del expediente de indemnización a la Administración por los dañios y perjuicios ocasionados por el contratista con su incumplimiento.'

Entre los antecedentes que contempló, resaltamos:

1º.La Consejería de Obras Públicas y Transportes (COPT) y el Ayuntamiento de La Luisiana suscribieron en fecha 11/04/2006 un convenio de cooperación para la financiación conjunta de las obras de Rehabilitación del Ayuntamiento y Pósito de dicha localidad.

2º. La adjudicación con fecha 08/06/2006 de la obra, previo concurso público, a la entidad CASA MARQUEZ, S.A., siendo el órgano de contratación la Dirección General de Arquitectura y Vivienda y correspondiendo la gestión y dirección técnica de los trabajos de dirección a la Delegación Provincial de Sevilla.

El importe de adjudicación de las obras, con una baja del 5,06%, ascendió a 2.165.100,00 €, de los que la COPT financiaba 1.713.864,69 € (79,158685%), y el resto correspondía al Ayuntamiento de La Luisiana. La fianza definitiva por importe de 91.220,15 € se depositó el 03/07/2006, formalizándose el contrato de obra con fecha 23/08/2006. El Acta de comprobación del replanteo e inicio de obra se firmó con fecha 20/09/2006, siendo el plazo de ejecución de 20 meses, y con fecha de terminación prevista el 21/05/08.

3º. Las obras comenzaron tras dos meses de inactividad y siguieron a un ritmo de trabajo normal durante las fases de demoliciones y movimiento de tierras. Alcanzados los capítulos de cimentación y estructura se produjo una ralentización progresiva del ritmo de los trabajos, manifestando la empresa dificultades en el suministro o ejecución de algunas de las partidas previstas en Proyecto (encofrados, hormigón blanco, etc.), hasta su paralización total y unilateral por parte del contratista en el mes de julio de 2007, hasta tanto no se contrataran los trabajos de estructura.

4º. En dicho mes de julio de 2007 fue tramitado un expediente de reajuste de anualidades, aprobándose un nuevo programa de trabajo cuyo plazo de ejecución era de 25 meses y con fecha de terminación prevista el 21/10/2008.

5º. Se autorizó con fecha 28/08/2007 un nuevo plazo para la normalización del ritmo de los trabajos, su fecha limite era el 15/11/2007.

6º. El Arquitecto Municipal emitió informe con fecha 25/11/2007 sobre actualizado de las obras, así como del perjuicio económico causado como consecuencia del retraso que ya sufrían en ese momento.

7º. Tras reunión celebrada el día 29/11/2007 entre representantes de la Consejería y del Ayuntamiento de La Luisiana con la Dirección Facultativa (DF) para analizar la situación de las obras, los Servicios Técnicos de la Delegación Provincial elaboraron una memoria previa al inicio de expediente de resolución del contrato de obras por incumplimiento de plazo de ejecución.

8º. Con fecha 04/12/2007 se recibió escrito de CASA MARQUEZ S.A., que indicaba haberse visto afectadas las obras desde el inicio por dificultades de interlocución y falta de confianza entre la empresa y la DF, unido todo ello a la falta de pago de las certificaciones por parte del Ayuntamiento.

9º. El día 19/03/2008 los técnicos de la Dirección General y de la Delegación Provincial giraron visita a la obras, constatando el lamentable estado de las mismas tras su paralización por parte de la empresa en el mes de julio de 2007. Se acordó dar traslado al contratista para que acometiera, bajo las órdenes de la DF y con la mayor urgencia posible, las medidas correctoras oportunas en orden a la impermeabilización de medianeras y cubierta de las bóvedas del pósito, la seguridad del cerramiento provisional de la obra y el desmontaje de la grúa. El Ayuntamiento, a su vez, como propietario de la obra, en escrito de fecha 28/04/2008 instó a la contratista para que en el plazo de 15 días acometiese la ejecución de dichas medidas correctoras.

10º. La Resolución de fecha 16/03/2009 declaró resuelto el contrato de obra. Impugnada la misma por CASA MARQUEZ, S.A., esta misma Sección dictó sentencia estimatoria en fecha 15/12/2010, recurso 458/2009, al considerar extemporánea aquella resolución por caducidad del procedimiento ex art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), que ganó firmeza tras decretar en fecha 12/05/2011 la Sala Tercera del Tribunal Supremo desierto el recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía.

11º.Los servicios técnicos de la Delegación Provincial ratificaron la Memoria redactada el 28/11/2007 y manifestaron que continuaban permaneciendo las circunstancias y las causas que aconsejaron en su momento el inicio de las actuaciones de resolución del contrato.

12º. En fecha 22/02/2012 se dictó Orden de inicio del expediente de resolución, dando traslado del mismo a CASA MARQUEZ S.A., para formular alegaciones. Consta en el expediente su recepción el 24/02/2012.

13º. El Ayuntamiento de La Luisiana emitió con fecha 6/03/2012 informe actualizado de valoración de daños y perjuicios producidos como consecuencia de la situación de paralización de las obras, debiendo ejecutar obras complementarias para acondicionar dependencias donde desarrollar las labores municipales.

14º. Con fecha 05/02/2012, Dº. Luis Pedro, Arquitecto Director de las obras certificó que 'las obras se encuentran actualmente paralizadas, y no existen a mi juicio circunstancia alguna que haya variado respecto de las concurrentes durante el año 2007'.

15º. CASA MARQUEZ S.A., presentó con fecha 05/03/2012 escrito de alegaciones, manifestando que la acción de resolución ejercida de nuevo por la Administración estaba prescrita y que no existían causas de resolución imputables exclusivamente al contratista por indeterminaciones en el proyecto, inadecuación en la actuación de la Dirección Facultativa, impago de parte de las certificaciones por el Ayuntamiento de La Luisiana y falta de pago de las unidades de obra adicionales ejecutadas.

16º. Con fecha 13/03/2012 se elaboró propuesta de resolución que fue notificada tanto a CASA MARQUEZ, S.A., como a la entidad avalista Banco Español de Crédito, S.A., concediendo a ambas un plazo de alegaciones de diez días naturales, sin que la avalista presentase alegaciones.

17º. CASA MARQUEZ, S.A., formuló nuevas alegaciones a la Propuesta de Resolución notificada. Así:

i) Desde un punto de vista formal, volvía a alegar la prescripción de la acción de resolución.

ii) Desde un punto de vista material, solicitaba la nulidad de las actuaciones por insuficiencia en la determinación del proyecto; alegando entrega tardía de documentación fundamental; problemas con la dirección facultativa; la no liquidación de unidades adicionales y el impago de certificaciones por el Ayuntamiento.

18º. Con fecha 02/05/2012 la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía emitió informe preceptivo, favorable a la propuesta de resolución del contrato de obras.

B) La Resoluciónque esa misma Dirección General dictó en fecha 19 de febrero de 2013, acordando:

'Desestimar las alegaciones formuladas por CASA MÁRQUEZ, S.A., contra la Liquidación de 23 mayo de 2012 del contrato de obras de Rehabilitación del Ayuntamiento y Posoto de la Luisiana (Sevilla), objeto del expediente NUM000'.

Son antecedentes que contempló:

1º. Cumpliendo la Resolución de fecha 11/05/2012 que ordenaba la liquidación de las obras en la que debía incluirse la valoración de los daños y perjuicios ocasionados por el contratista con su incumplimiento, los Servicios Técnicos de la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento y Vivienda, emitieron informe en fecha 23/05/2012 estableciendo un saldo de liquidación favorable a dicha Consejería por importe de 735.839,41 €.

2º. Notificada la expresada liquidación, CASA MARQUEZ, S.A, formuló escrito de alegaciones de fecha 09/08/2012 mostrando su disconformidad, a lo que replicaron los informes de 29/10/2012 del Asesor Técnico del Servicio de Arquitectura y de 12/09/2012 de los Servicios Técnicos de la Delegación Provincial.

3º. Mediante Informe-Propuesta de fecha 05/02/2013, la Jefa del Servicio de Arquitectura elevó propuesta a la Dirección General.

SEGUNDO.-La demandante pide, respecto del expediente de:

I. Resolución contractual: Que se anule la Resolución de fecha 11/05/2012 por haber prescrito la acción; o, subsidiariamente, la declaración de caducidad del procedimiento incoado al resolverse de forma extemporánea. Y, más subsidiariamente, la resolución de mutuo acuerdo o sin culpa de ninguno de los contratantes por concurrir recíproca compensación, sin retención de la fianza.

II. Liquidación del contrato/indemización de daños: Que se anule la Resolución de fecha 19/02/2013 al haber prescrito el derecho de la Administración demandada a liquidar el contrato administrativo con inclusión y repercusión de daños y perjuicios en los términos por ella propugnados; o, subsidiariamente, por caducidad del expediente incoado al resolverse de forma extemporánea; o, en última instancia, por nulidad del mismo. Y más subsidiariamente, que se proceda a la liquidación del contrato en los términos expuestos en la demanda (FJ 7º), en concreto:

a) Le sea abonada la suma de 320.343,92 € en concepto de saldo de liquidación a su favor.

b) Le sea restituido el aval prestado en concepto de fianza por no proceder su aplicación a indemnización alguna,

O, con carácter subsidiario, que se aplique la fianza sólo en la cantidad de 5.901,80 € como importe de una eventual indemnización a favor de la Administración demandada y se restituya el diferencial, sin perjuicio de ordenar la compensación que proceda con el saldo de la liquidación del contrato que se acuerde en este procedimiento a su favor.

E invoca los siguientes motivos:

- Haber prescrito las acciones para resolver el contrato y liquidar el mismo u obtener indemnización de daños y perjuicios.

- Incurrir en caducidad ambos procedimientos.

- Ser nula e improcedente la resolución del contrato por culpa exclusiva y unilateral del contratista. Doctrina sobre compensación de responsabilidades.

- Liquidación del contrato/indemnización de daños y del proyecto de terminación.

La Administración demandada aduce ser inadmisible por extemporáneo el recurso; oponiendo, subsidiariamente, la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-La recurrente considera plazo común de prescripción aplicable tanto a la acción resolutoria que ejercita la Administración como a la liquidación practicada del contrato, el de cuatro años que disciplinaba el art. 24 de la Ley General 5/1983, de 19 de julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma Andaluza (LGHPCAA), vigente hasta el día 19 de marzo de 2010, a computar desde el momento de la paralización de la obra, el día 25/07/2007.

Y subraya la improcedencia de aplicar supletoriamente, por remisión al sistema de fuentes establecido en el art. 7.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), lo dispuesto en el art. 1.964 del Código Civil (CC) que fija un plazo de prescripción de 15 años, al que se acogía el Informe de 29/10/2012 del Asesor Técnico del Servicio de Agricultura: '(...) la prescripción que regula el Decreto Legislativo 1/2010, alegado por CASA MARQUEZ, S.A., lo es para...el derecho de la Junta de Andalucía a:: ...a) a reconocer o liquidar derechos a su favor ...; b) al cobro de créditos reconocidos o liquidados..., en ninguno de los dos supuestos nos hallamos, por lo queno existiendo normativa especifica al respecto será el Código Civil, en su artículo 1.964 quien marque esa prescripción, que, por lo tanto queda establecida en quince años; tiempo que, en el caso que nos ocupa, es evidente que no se ha superado, por lo que no cabe sino desestimar tal alegación (...)'.

Resaltamos que el contrato resuelto al amparo del art. 111.e) del TRLCAP, demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, se proyectaba sobre unas obras no finalizadas.

Para la recurrente, esa falta de terminación de las obras propiciaba la aplicación del art. 172 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), 'Resolución del contrato, cuando las obras hayan de ser continuadas', a cuyo tenor:

'1. Iniciado el expediente de resolución de un contrato cuyas obras hayan de ser continuadas por otro contratista o por la propia Administración, se preparará seguidamente la propuesta de liquidación de las mismas.

2. La liquidación comprenderá la constatación y medición de las obras ya realizadas, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes en favor o en contra del contratista.

3. La liquidación se notificará al contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución'.

Anticipamos que la Junta de Andalucía no se limitó, sin más, a continuar las obras sino que, como admite la actora, acudió a una nueva licitación pública, la nº NUM001, expediente nº NUM002 del contrato denominado 'OBRAS DE TERMINACIÓN PARA LA REHABILITACIÓN DEL AYUNTAMIENTO Y POSITO DE LA LUISIANA (SEVILLA)', que exigió la redacción de un nuevo proyecto básico y de ejecución.

La STS de 9 de enero de 2012, recurso de casación nº 1523/2009, abordó la figura que recogía el art. 172 del RGLCAP, declarando: '(...) la Sentencia de instancia, ha confundido, al nodistinguirloscorrectamente, la resolución del contrato administrativo, con los efectos que derivan de la resolución como es la liquidación.

La Administración declara la resolución del contrato si concurre alguna de las causas prevista en el art. 111 en art. 149 del TRLCAP. El expediente para la resolución del contrato, según dispone el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en la redacción vigente al tiempo de dictarse la resolución recurrida, puede iniciarse: de oficio por la Administración, y en tal caso se deberá dar audiencia por plazo de 10 días naturales al contratista, para que muestre su conformidad o disconformidad con la resolución del contrato; o a instancia del propio contratista, como fue el caso. Es en esta fase donde puede operar la oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, y en tal supuesto será necesaria ex art. 59.3º,a) del citado texto el preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva...

En resolución aparte, resolución que puede ser sucesiva o simultánea (si las obras deben ser continuadas por otro contratista o por la Administración), se determinan los efectos que derivan de su resoluciónsegún dispone el art. 151 de la TRLCAP (...)'.

En sintonía con el alto Tribunal diferenciamos la acción de resolución del contrato del ulterior acto liquidatorio.

a) Por lo que atañe a la potestad administrativa para resolver el contrato administrativo de obra, el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía rechazó la aplicabilidad del art. 24 de la LGHPCAA, confinando el ámbito de este precepto a los derechos de contenido económico. De otra parte, entendió que el expediente resolutorio tenía que acomodarse, a efectos de tramitación, al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como al citado RGLCAP, por cuanto dicho procedimiento se había iniciado el 22/02/2012, vigente el TRLCSP.

El dilema planteado obtuvo cumplida respuesta en la STS de 10 de marzo de 2016, recurso de casación 317/2015, que explicaba:

* El plazo para declarar resuelto el contrato de obra por causa imputable al contratista se inicia desde que pudo ejercitarse la acción.

* Esta acción se sujeta al plazo general de prescripción de 15 años que fija el art. 1964 del CC, estimando motivación razonable y suficiente la dada por la Sala Territorial que había declarado: '(...) Lo determinante en el presente caso es si la acción que tiene la Administración para exigir el cumplimiento del contrato y, en su caso, para resolver el mismo, se encuentra o no prescrita, tal como alega la actora.

La institución jurídica de la prescripción en su modalidad extintiva se funda en la actitud pasiva de quien tiene un derecho potencial y no lo ejerce en los plazos preestablecidos en una concreta norma jurídica sobreviniendo su eficacia en aras de la seguridad jurídica por el mero transcurso del tiempo.

Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma regula específicamente el plazo de prescripción de las acciones nacidas de los contratos administrativos.

Para suplir esta laguna, es preciso acudir al Código Civil, cuyo artículo 1930 párrafo 2 º. dispone que: 'También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean'.

El artículo 1964 dispone que las obligaciones personales-como es el caso- que no tengan señalado otro término especial, prescriben a los 15 años.

Asimismo, de conformidad con el artículo 1969 del Código Civil , el tiempo para la prescripción de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse....'.

De acuerdo a lo que acabamos de exponer la acción resolutoria del contrato de obra que ejercita la Administración no prescribió. Es más, siquiera en la eventualidad de aplicar el plazo de prescripción de cuatro años tomando como dies a quola paralización de las obras (25/07/2007) y considerar dies ad quemla Resolución que puso fin al segundo procedimiento de resolución del contrato (11/05/2012), se habría producido la prescripción, al tener que descontarse un año y casi cuatro meses de pendencia judicial (recurso 458/2009) que obviamente interrumpió la prescripción extintiva, so pena del absurdo lógico y jurídico que supondría, sub judiceel asunto, verse impelida la Administración a reiterar el dictado de resoluciones de contenido idéntico a la impugnada para interrumpir la prescripción extintiva.

b) Acto liquidatorio. La acción no prescribió por transcurso del plazo de cuatro años que actualmente establece el art. 24.1.a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, relativo al derecho de la Hacienda de la Junta de Andalucíaa reconocer o a liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse, habida cuenta que la liquidación pudo ejercitarse a partir de la Resolución de fecha 11/05/2012 y aquella se manifestó en forma de Resolución en fecha 19/02/2013.

CUARTO.-Haber caducado por transcurso del plazo máximo de tres meses para resolver y notificar, arts. 42.3 y 44 de la LRJAPPAC, los segundos expedientes de resolución y de liquidación/indemnización de daños.

La actora resalta las siguientes actuaciones vinculadas:

- Al segundo expediente de resolución:

* El Acuerdo de incoación se dictó en fecha 22/02/2012. La notificación del acuerdo de resolución conjuntamente con la propuesta de liquidación e informe de valoración de daños tuvo lugar el día 31/07/2012 (doble notificación).

* El único trámite preceptivo de emisión del Informe del Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía (arts. 56 y 96 del TRLCAP), no produjo efectos interruptivos al no constar la adopción de un eventual acuerdo suspensivo con las formalidades que exige la letra c) del apartado 5º del artículo 42 de la LRJAPPAC.

* Tampoco consta la adopción de ningún acuerdo de suspensión. Ninguno de los restantes trámites seguidos tuvo efectos interruptivos: petición de informes y la posición sobre valoración de alegaciones del contratista y otras cuestiones, pues ni consta un eventual acuerdo de suspensión y no se trataba de informes de carácter preceptivo y determinantes del art. 42.5.c) de la LRJAPPAC.

- Al segundo expediente liquidación/Indemnización de daños:Da por reproducidas sus anteriores explicaciones y añade que entre la propuesta de liquidación, 23/05/2012, y la notificación de la Resolución de 19/02/2013 que puso fin a dicho procedimiento, 15/04/2013, transcurrió prácticamente un año.

A) En torno a la alegada caducidad del segundo procedimiento de resolución del contrato de obrasy por coherencia al criterio que mantuvo la sentencia de esta misma Sección de fecha 15/12/2010, recurso 458/2009, seguido entre las mismas partes y con idéntico objeto (si bien referido al primer procedimiento de resolución), hemos de reiterar la procedencia del instituto de caducidad en aplicación del art. 43.4 de la LRJAPPPAC por tratarse de un término esencial. Además, es jurisprudencia reiterada, la de considerar aplicable, por razones de seguridad jurídica que evita la prolongación sine diede los procedimientos administrativos, del instituto de la caducidad a los expedientes específicos de resolución de contratos administrativos. Así se pronuncian, entre otras, las STS de 28 de junio de 2011, recurso de casación 3003/2009, y de de 22 de marzo de 2012, recurso de casación 6034/2009.

En el caso enjuiciado, desde la incoación del expediente de resolución del contrato que había acordado la Orden de fecha 22/02/2012 - folio 32 Tomo 1/3 Expte. -, hasta la notificación practicada el día 16/05/2012 - folio 224 Tomo 1/3 Expte. - de la Resolución de 11/05/2012 declarando resuelto el contrato de obras por culpa del contratista, no transcurrieron más de tres meses.

Objeta la recurrente que no tuvo conocimiento de esa notificación; que en el acuse de recibo figura el nombre de una telefonista contratada a través de una ETT que apenas permaneció 18 días laborables en la empresa, quien debió extraviar la resolución u omitir informar a las personas responsables.

Tales alegaciones no desmienten el hecho sustancial de haber llegado al círculo de intereses de la compañía CASA MARQUEZ, S.A., la notificación del día 16/05/2012, cuyas consecuencias perjudiciales en modo alguno puede eludir so pretexto de supuestas disfuncionalidades en los canales internos de comunicación de la empresa.

Y lo que acabamos de señalar también se relaciona con la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso que, con sostén en la letra e) del art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), denuncia la defensora de la Administración, al ser presentado el escrito interponiendo el Recurso Contencioso-administrativo el día 17/09/2012, una vez transcurrido con exceso el plazo de dos meses que fija el art. 46.1 de la LJCA, contado desde la notificación del acuerdo de fecha 11/05/2012.

A lo anterior replica la recurrente que estamos ante un supuesto de doble notificación los días 16/05/2012 y 30/07/2012, realizado por la Administración para subsanar el error cometido de inicio que contravenía lo dispuesto en el art. 172.3 del RGLCAP en cuanto exige simultaneidad en la notificación al contratista de la liquidación y del acuerdo de resolución. De este modo, añade, el plazo quedó rehabilitado, computándose el mismo a partir de la única notificación del acuerdo conocida por la recurrente, que supo por primera vez de la finalización del expediente de resolución y de su contenido el día 30/07/2012, en el que le fue notificado en unidad de acto con la propuesta de liquidación del contrato, en alusión a la comunicación de la Jefa del Servicio de Rehabilitación y Arquitectura de la Consejería de Obras Públicas de fecha 13/07/2012, con salida del día 16/07/2012 y referencia nº 26785.

La Sala no comparte la tesis de la demandante. Hemos indicado que la Administración demandada no se limitó a continuar las obras sino que abrió otro procedimiento de licitación pública que exigió la redacción de un nuevo proyecto básico y de ejecución. Por añadidura, la citada STS de 09/01/12, casación 1523/09, interpretando el apartado 3 del art. 172 del RGLCAP declaró que la notificación podía 'sersucesivao simultánea (si las obras deben ser continuadas por otro contratista o por la Administración)'.

Por lo dicho, procede declarar inadmisible por extemporáneo el recurso deducido frente al Acuerdo de fecha 11/05/2012.

B) Respecto a la caducidad del procedimiento liquidatorio, resaltamos que son notas definitorias de la liquidación:

* Tener por objeto el abono, en su caso, de los saldos resultantes a favor o en contra de cada una de las partes.

* Ni el TRLCAP ni el RGLCAP regulan el plazo para acordar y notificar la liquidación del contrato cuando éste se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, siendo inaplicable el art. 169 del RGLCAP previsto para los casos en que el contrato se haya cumplido a satisfacción de la Administración.

* A diferencia de la resolución del contrato, que envuelve una facultad de la Administración, la liquidación conlleva su obligación de reponer al contratista en sus haberes, configurándose como el derecho del contratista, de carácter económico, llamado a garantizar que reciba íntegramente el abono de la prestación llevada a cabo. Por tanto, nada obsta a que el propio contratista solicite la liquidación del contrato. La liquidación de un contrato es pues acto obligado en todos los contratos una vez que han finalizado, sin que suponga el ejercicio de ninguna potestad sancionadora ni de intervención.

En suma, la liquidación es una consecuencia accesoria a la finalización del contrato que no produce necesariamente efectos desfavorables para el contratista, y de aquí que no consideremos aplicable el instituto de la caducidad.

QUINTO.-Como bien señaló el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, CASA MARQUEZ, S.A., no niega la demora en la ejecución, ni la paralización total y unilateral de las obras en el mes de julio de 2007, sino que aduce una serie de circunstancias supuestamente justificativas del retraso en la ejecución del contrato, tales como la insuficiencia e indeterminación del Proyecto, la entrega tardía de la documentación relevante para el comienzo de los trabajos de ejecución, el comportamiento inadecuado o falta de racionalidad técnica de la Dirección Facultativa, la imposibilidad de contratar la estructura del hormigón, y el impago por parte del Ayuntamiento de La Luisiana de determinadas certificaciones presentadas al Ente Local.

No obstante, sentada la firmeza del Acuerdo de fecha 11/05/2012 que declaró resuelto el contrato de obra al amparo de la cláusula sexta por culpa del contratista, basándose en el ' retraso acumulado, la posterior paralización desde el 25/07/07 y el actual abandono de la obra ponen de manifiesto el desinterés del contratista por cumplir con las obligaciones del contrato. Tal situación está documentada en los informes mensuales de obra emitidos por la Dirección Facultativa que acompañan a las 13 certificaciones tramitadas hasta la fecha, cuyo importe supone un 8,17% del total de adjudicación', resta por dilucidar si es conforme a Derecho la Resolución de fecha 19/02/2013 relativa a la liquidación practicada que fijó un saldo de liquidación favorable a la Consejería de Fomento y Vivienda.

De entrada, hemos de descartar la petición subsidiaria de la recurrente de declarar resuelto el contrato por mutuo acuerdo atendida la taxativa disposición del art. 112.4 del TRLCAP: 'La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato'.

De otra parte, los conceptos que sirvieron de base a la valoración de daños y perjuicios puestos de manifiesto en el informe técnico de fecha 23/05/2012, eran los gastos por honorarios para la redacción del proyecto de terminación de las obras y nueva dirección de obra, así como la inversión por adaptación a las necesidades del nuevo proceso de obras.

Opone la recurrente que no hay daños indemnizables, art. 113 del RGLCAP, al no ocasionar mayores gastos para la Administración la ejecución material del nuevo proyecto de terminación de las obras, la redacción del proyecto de terminación y la dirección de las obras de terminación. Sin embargo:

* El nuevo proyecto de terminacióncontenía un programa de necesidades distinto al previsto inicialmente, que indefectiblemente hubo de afrontar la Administración por causas imputables a CASA MARQUEZ, S.A.

* El coste de ejecución material de las obras de terminación, partida ésta de mayor impacto económico (796.479,45 €), debía ser considerado a efectos de la valoración de los daños, a cuantificar por la diferencia entre las inversiones previstas por la Administración contratante, acreditadas presupuestariamente, y el nuevo coste resultante y acreditado en el informe de 23/05/2012 para la misma actuación.

* El alegato del mayor coste de los honorarios profesionaleses improcedente cuando el proyecto de terminación se trataba de un nuevo encargo, sujeto a nuevo contrato con profesionales. los gastos de la nueva dirección de obrasupusieron aumento de la inversión y por eso han de conceptuarse gastos indemnizables.

En cuanto a lo manifestado por la actora que en la liquidación no se incluyen ni reconocen ciertas partidas de las que resultaría un saldo a su favor por importe de 320.343,92 €, y que, en todo caso, la liquidación a su favor vendría determinada por el acta de medición de la obra, que arroja a su favor un saldo resultante de 65.877,26 €, frente a lo dictaminado por el perito de parte, el Arquitecto Dº. Gregorio, nos hacemos eco, atendida la inicial presunción de acierto técnico que gozan los informes emitidos por la Administración, de las apreciaciones técnicas que incorpora la Resolución de 19/02/2013, cuando dice: '...Respecto de las alegaciones que a la Medición General de la obra y a la valoración de daños y perjuicios realiza la empresa, los Servicios Técnicos de la Delegación Provincial, en Informe de fecha 12 de septiembre de 2012, establecen lo siguiente:

'PRIMERO (LIQUIDACIÓN DE OBRA)

Se reitera lo ya recogido en su dia en el informe de estos Servicios Técnicos de fecha 1-06-09, entendiendo que en el mismo se da respuesta a las alegaciones ahora presentadas con respecto al acta de medición general, excesos de medición, partidas adicionales e incremento de costes y gastos generales. Dicho informe se incorpora al presente, como documento anexo.

No obstante se subraya lo siguiente.

El Acta de la medición general refleja y constata el acto único en el que la dirección de las obras, con la asistencia del contratista, efectúa sólo la medición de las realmente ejecutadas, que sean de recibo, correctamente ejecutadas conforme al Proyecto y de las previstas en el mismo, independientemente de su posterior cuantifícación, valoración y certificación por el director de la obra, y su comprobación, control y supervisión por la oportuna oficina técnica para, finalmente, someterse a la aprobación por el Órgano competente.

Según se deriva del Articulo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de Ias Administraciones Públicas, la relación valorada no necesariamente debe acompañar al Acta de medición, por lo que, cualquier valoración apuntada en dicho acto, se estima que no genera derecho alguno ni resulta vinculante para la Administración contratante, en cuanto al cumplimiento del precio del contrato, sin la previa comprobación, control, supervisión y aprobación por el Órgano de contratación de la certificación correspondiente. Ello sin considerar el posterior y último control y fiscalización por la intervención competente.

La 'aparición sorpresiva', como define erróneamente el contratista, de una 2ª Acta, entendemos se refiere a una relación valorada de unidades de obra que se incorporó, corregida, tras las citadas labores de seguimiento, control y supervisión. Por tanto, el posible saldo señalado inicialmente, en el momento de suscribir el Acta Única, no tiene carácter definitivo, dándose además la circunstancia de que fue el propio contratista quien hizo constar reservas en dicha Acta hasta su 'correcta' liquidación.

La relación valorada inicialmente, según se informó a la Dirección facultativa, incluían excesos de medición y unidades adicionales improcedentes, ai no haber sido previamente aprobada su inclusión en el precio del contrato, mediante la preceptiva modificación del Proyecto.

Con respecto a lo alegado sobre que 'debería haberse reiniciado el expediente de medición y liquidación', estimamos que, al ordenarse en la primera resolución del contrato la recepción única y definitiva, se trata de un acto ya celebrado, irrepetible, y que se sometió a su vez al control de la Intervención Delegada. Igualmente se ordenaba practicar la liquidación del contrato, por lo que la certificación final (liquidación de la obra, que no del contrato) efectuada, estimamos resulta también válida, con las oportunas actualizaciones (IVA), máxime cuando, derivada de aquella resolución (declarada extemporánea por los Tribunales), el contratista desalojó la obra y quedó eximido de su responsabilidad, salvo las garantía que fueron de aplicación. Por tanto no procedería efectuar medición de una obra no ocupada, controlada, ni bajo la responsabilidad de! contratista, y/o con deterioros o degradaciones sufridos, durante ei tiempo transcurrido desde entonces.

Con respecto a los alegados gastos y costes adicionales, al tratarse de una resolución de contrato por causa imputable ai contratista, no procede abonar conceptos tales como conservaciones, alquileres, vigilancia, avales, etc..., supuestamente por retrasos e incrementos de plazos, cuando su incumplimiento, por parte del contratista, precisamente dan lugar a la resolución dictada.

SEGUNDO (VALORACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS)

Se alega tratarse de un documento genérico, incompleto y en ciertas partes discutibles.

Si bien es cierto que en el contenido del informe de daños se hace un análisis del conjunto de daños y perjuicios generados a la Administración que habría que considerar, se hace igualmente constar la difícil cuantificación de muchos de ellos por lo que, a efectos de la valoración correspondiente, por esta Delegación Provincial sólo se han calculado y cuantificado aquellos relativos aI incremento de inversiones, con importes contrastables, derivados del Proyecto Inicial, el Proyecto de Terminación y sus honorarios facultativos.

El Proyecto de Terminación fue encargado, redactado y supervisado, con fecha 16-09-09, y ha servido de base, asi como los honorarios correspondientes de redacción y dirección de obra, para el señalamiento de cifras a financiar, dentro del Convenio de Cooperación suscrito entre la entonces Consejería de Obras Públicas y Vivienda y el Ayuntamiento de La Luisiana.

El cálculo de daños efectuado pretende contemplar, como no puede ser de otra forma, la diferencia total resultante entre el coste inicialmente previsto y acreditado presupuestariamente, y el nuevo coste programado y convenido para dicha inversión, toda vez que, de no haberse resuelto el contrato por causa imputable al contratista, aquel no se hubiera visto alterado.

En cuanto a la alegada y supuesta 'menos costosa ejecución' en hoy día, sólo cabe indicar que la redacción del Proyecto y sus estimaciones presupuestarias se han ceñido a las normas vigentes para la redacción de proyectos y documentación técnica para obras de esta Consejería, reguladas mediante la Orden de 7-05-93, habiéndose utilizado como referencia las Bases de costes vigentes en el momento de su redacción, como es obligado, independientemente de que se hagan, dentro de las alegaciones presentadas, apreciaciones subjetivas sobre los actuales costes del mercado, estas si que con carácter genérico, incompletas y discutibles...'

Y de acuerdo a lo informado sostenemos:

* Medición general de la obra.

La resolución de liquidación toma como referencia la medición general que realizó la DF de la que resultaba un saldo a favor del contratista por importe de 24.071,91 €, inferior a la resultante del único acto de medición en cuantía de 65.877,26 €.

La comprobación, medición y liquidación de las obras ejecutadas con arreglo al Proyecto, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista, arts. 151 del TRLCAP y 172 del RGLCAP, y 32.2.2 del PCAP, es un acto único e irrepetible, ligado a la recepción de las obras. Por tanto, no cabe hablar de primera medición como hace el recurrente, ni de modificaciones a la misma.

El acto de la medición general tiene por objeto sólo la toma de datos de la medición, por el Director de Obras, de las realmente ejecutadas, que sean de recibo, ejecutadas conforme al proyecto y de las previstas en el mismo, al margen de la posterior cuantificación, valoración y certificación por dicho facultativo y sin perjuicio de su posterior comprobación, control y supervisión por la Oficina Técnica, para, finalmente, someterse a la aprobación por el órgano de oontratación oompetente, Además del último control y fiscalización a realizar por parte de la Intervención.

La relación valorada no necesariamente debe acompañar al acta de medición y cualquier valoración apuntada en dicho acto no genera derecho alguno ni resulta vinculante para la Administración contratante.

La minoración irregular de un supuesto saldo el acta y acto de medición que menciona el actor en la demanda se refiere a la relación valorada de unidades de obra aprobada, una vez corregida por el Director de la misma, tras los oportunos informes de seguimiento, control y supervisión. Por tanto, el saldo señalado inicialmente, en el momento de suscribir el acta única, no tiene carácter definitivo ni vinculante.

La relación valorada inicial incluía excesos de medición y unidades adicionales improcedentes al no haber sido aprobada previamente su inclusión en el precio del contrato mediante la preceptiva modificación del proyecto.

* Inclusión como partida en la liquidación del contrato de las certificaciones impagadas por el Ayuntamiento.

Las certificaciones de obra no son visadas por la DF sino que son emitidas por ella para su comprobación, aprobación y abono por las Administraciones contratantes.

La financiación del contrato era conjunta por parte de las dos Administraciones implicadas, siendo responsabilidad de cada una de ellas el abono de la parte proporcional que le correspondía de cada una de las certificaciones cursadas.

Ni hay constancia ni consta acreditado el ejercicio en su momento por el contratista del derecho a la suspensión de las obras o a la resolución del contrato, conforme a los arts. 99 y 111 del TRLCAP. Tampoco hay constancia ni se acredita el saldo de impagos alegado por importe de 36.871,26 €.

* Saldos de la liquidación por excesos de mediciónalegados.

La medición, valoración y certificación de las obras ejecutadas es competencia del director de las mismas, sin perjuicio de su posterior aprobación o no por parte de la Administración contratante.

La DF elevó consulta a la Delegación Provincial de Obras públicas y Vivienda sobre la interpretación de los criterios legales de aplicación para la redacción del correspondiente documento técnico de liquidación, dándose respuesta por los Servicios Técnicos en informe de fecha 12/09/2012.

La aplicación de criterios ajustados a la norma, una vez aclarados estos por la Administración, variaron el contenido inicial del documento, dando lugar al saldo resultante de la liquidación que ascendía, en principio, a 23.663,91 € y, posteriormente, como consecuencia del nuevo expediente de resolución de oontrato iniciado y de la extemporaneidad del primero, se actualizó dicho saldo, por cambio del IVA, estableciéndose en la cantidad de 24.071,91 €.

* Unidades de obra adicionales, no incluidas en el proyecto.

Toda unidad de obra o de trabajo no previsto en el mismo da lugar a la preceptiva modificación del contrato, art. 146 del TRLCAP, y siempre que la tramitación del modificado exigiera la suspensión temporal o total de las obras, con la previa aprobación de la correspondiente propuesta técnica. En todo caso, las obras han de ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones del Proyecto, art.143 del TRLCAP.

En el presente caso, la ejecución por parte del contratista de unidades de obra nuevas no contempladas inicialmente en el proyecto no genera derecho alguno, sin perjuicio además de las responsabilidades que además podrían derivarse.

* Reclamación por la demandante de gastos asociados al retraso en la recepción de la obra.

Su improcedencia deriva de lo dispuesto en el art. 113 del TRLCAP. Cuando la resolución resulta por incumplimiento culpable del contratista, la norma sólo contempla la incautación de la garantía y la indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados. En ningún caso se contempla, para este supuesto, la indemnización por daños y perjuicios al contratista.

No procede abonar al demandante conceptos tales como conservaciones, alquileres, vigilancia, etc., por retraso de plazo alguno, cuando su incumplimiento originó la resolución del contrato generando daños a la Administración contratante y al interés público que la misma representa.

Las razones expuestas llevan también a rechazar las peticiones subsidiarias de la demandante relativas a la no retención de la fianza, a que se liquide el contrato en los términos dichos en el F.J. 7º de la demanda, y a que se aplique la fianza solo en la cantidad de 5.901,80 €, restituyendo el diferencial.

Cumple pues desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.

SEXTO.-La especial complejidad del asunto aconseja, de acuerdo a lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA, no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Declarar no haber lugar al Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil CASA MARQUEZ, S.A., representada por el Procurador Dº. José Enrique Ramírez Hernández, contra la actuación administrativa acumulada anteriormente referenciada, cuya conformidad a Derecho declaramos. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.