Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00165/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 85/16

RECURRENTE: Dª. Rosario

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 85/16, interpuesto por Dª. Rosario , en su propio nombre y representación, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 28 de octubre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO-La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Educación y Cultura, de fecha 6 de noviembre de 2015, desestimadora del recurso de alzada presentado frente a la puntuación asignada en fase de oposición en el procedimiento selectivo de ingreso en el cuerpo de Maestros, convocado por resolución de 19 de marzo de 2015.

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se anulen las resoluciones administrativas impugnadas y cuantos actos sucesivos y siguientes traigan causa de las mismas, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, declarando la nulidad de lo actuado por el Tribunal número 1 de la primera y segunda prueba de la fase de oposición, disponiendo la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la primera prueba de la fase de oposición, realizando nuevamente la misma sometido a las bases y los principios y normas superiores que deben regirlo.

SEGUNDO-Los motivos de anulación de los actos recurridos con retroacción del procedimiento descansan en primer lugar en las infracción de las bases de las convocatoria al fijar el tribunal calificador con posterioridad a la celebración de los ejercicios los criterios de calificación sin ponerlos en previamente en conocimiento de los aspirantes del proceso, lo que constituye una actuación arbitraria conforme señala la STS de 22 de noviembre de 2016 , y que la consecuencia de tal vicio no puede ser otra que la celebración de nuevas pruebas.

A la demanda se opone la Administración demandada defendiendo la legalidad de las resoluciones recurridas el Sr. Letrado del Servicio Jurídico con fundamento en la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, ya que la recurrente no impugno en vía administrativa las pruebas selectivas cuya repetición pretende ahora, tan solo la calificación de sus ejercicios, por lo que dejo firme y consentida la celebración de ambas pruebas, y prende ahora utilizar la vía contenciosa para alterar la pretensión inicialmente deducida, ampliando de este modo el objeto del recurso hasta alcanzar a actos que no fueron objeto de recurso administrativo. En segundo lugar, las bases no establecían la publicidad de los criterios de calificación con carácter previo a las pruebas, inexistencia de indefensión, no siendo extrapolable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte contraria, al estar ante criterios generales de evaluación y calificación a fin de homogeneizar la actuación de distintos tribunales, aplicándolos por igual a todos los aspirantes, sin que ninguno de los aspirantes conociera anticipadamente estos criterios.

TERCERO-Respecto de la cuestión planteada en el fundamento de derecho precedente hay que diferenciar para solucionarla los antecedentes de las deducciones que obtienen las partes sobre la impugnación indirecta de las bases y la correlación o no entre la petición contenida en el recurso de alzada y la pretensión deducida en la demanda.

Con relación a los elementos fácticos, destacan los siguientes: la fase de oposición constará de dos pruebas, de carácter eliminatorio, la primera con dos partes, la A qué consistirá en una prueba práctica que permita comprobar que se posee la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que opta. Se presentará al personal aspirante un caso práctico relacionado con el temario de la especialidad a la que opte y/o su currículo y deberá responder por escrito a las cuestiones que se les planteen, y la parte B que consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre dos, extraídos al azar por el tribunal, del total de temas del temario de cada especialidad. La segunda prueba de la fase de oposición tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica y el dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, y consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica. La resolución de 4 de junio de 2004 aprueba y hace pública la composición definitiva de los tribunales señalados en la citada resolución y se convoca a las personas aspirantes para la realización de la parte B de la primera prueba el 22 de junio de 2015, a las 16:30 horas en la sede de cada tribunal y para la realización de la parte A de la primera prueba el 23 de junio de 2015; a las 16:30 horas en la sede del tribunal. Contra la resolución que hace pública la relación definitiva de personas aspirantes excluidas no se interpuso el recurso potestativo de reposición ante la persona titular de la Consejería competente en materia de Educación, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias o interponer directamente recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de este orden en el plazo de dos meses desde el día siguiente a su publicación, de conformidad con lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, y en los artículos S . 2.a ) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa. En el ejercicio de las funciones de calificación de la prueba de la fase de oposición y de desarrollo de los procedimientos selectivos de acuerdo con lo que disponga la convocatoria, con fecha 15 de julio de 2015, se reúnen las presidencias de los tribunales del procedimiento selectivo para el ingreso en el cuerpo de maestros de la especialidad Educación Infantil para acordar entre otros asuntos el procedimiento de actuación para la segunda prueba de la fase de oposición, fijando los criterios de evaluación y calificación de la programación didáctica y de la unidad didáctica, los criterios de evaluación fase de oposición por especialidad, fueron publicados el 31 de julio de 2015. La súplica del recurso de reposición presentado por la parte recurrente se contrae a las calificaciones obtenidas para que con retroacción del procedimiento se realice nueva valoración, de forma motivada.

De la relación precedente resultan las siguientes conclusiones de interés: que las bases de la convocatoria no fueron impugnadas por la aspirante recurrente, ni los actos posteriores del procedimiento selectivo relativos a la designación de tribunales de selección y a las relaciones de admitidos y excluidos, deviniendo en actos firmes y definitivos; que para desarrollo y calificación de la segunda prueba los presidentes de los tribunales de selección designados fijan los criterios de calificación que fueron publicados con posterioridad a su celebración y que la Presidencia procedió a informar del procedimiento a seguir para la defensa de la programación didáctica y exposición de la unidad didáctica a todos los aspirantes convocados, en un acto conjunto, demandando a los mismos si harían uso de papel sellado para la confección de guión o aportarían el guión en Arial 11, y que la aspirante recurrente en vía administrativa impugna exclusivamente la calificación obtenida.

Sentado lo que antecede, se aprecia la incoherencia señalada por la parte demandada en la posición mantenida por la parte demandante entre la vía administrativa y la judicial, pero ello no determina la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal al ampliar el objeto del recurso a cuestión nueva, al no producirse esta situación ni que por vía indirecta se impugnen actos firmes y consentidos, en tanto las bases de la convocatoria no contemplaban la publicidad de los criterios de calificación de las pruebas de la fase de oposición, que fueron publicados después de su celebración, y en todo caso en ambas instancias lo que se cuestiona su aplicación formulando la misma pretensión de anulación del procedimiento selectivo para que se realice nueva evaluación con fundamento en todo caso en la infracción de las bases de la convocatoria por falta en un caso de motivación de la calificación, y en el otro, por irregularidades en el desarrollo de las pruebas y particularmente por su falta de transparencia.

Se ha producido por ello infracción de la publicidad de una parte relevante del proceso selectivo como viene admitir la propia parte demandada al manifestar que no se estableció en las bases de la convocatoria, y que no puede confundir con la información facilitada a los aspirantes para el desarrollo de la prueba, y que al margen de los perjuicios concretos a los aspirantes y la incidencia en la actuación del tribunal calificador, que no consta acreditado que se hayan producido, afecta indudablemente a los principios de mérito y capacidad y a los derechos de los participantes de conocer previamente los criterios con los que se valorar las pruebas para adaptar su realización a los mismos.

Con la trascendencia del trámite omitido que se pone de manifiesto en la incorporación a las bases de los procesos selectivos celebrados con posterioridad, procede la retroacción procedimental interesada, haciendo abstracción de que el acuerdo de los tribunales después de la celebración de la primera prueba está justificada temporalmente en la necesidad de homogeneizar el procedimiento y dar un trato igualitario a los aspirantes respecto de la valoración de esa prueba de la fase de oposición, y ello debido al alcance de la publicidad para la celebración de la prueba selectiva desde el doble aspecto procedimental y sustantivo, que hubiera requerido el conocimiento de los aspirantes para informarse de datos que afectaban directamente a su calificación.

Al respecto es aplicable la doctrina del alto tribunal que señala la parte recurrente en sentido de que no solamente se han de justificar los criterios observados en la valoración de una prueba, sino que los procesos selectivos se han desarrollado bajo el principio de publicidad, de tal manera que los criterios de valoración se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a las mismas ( sentencias 1058/2016, de 11 de mayo (casación 1493/2015 ) y de 16 de diciembre de 2015 (casación 2803/2014 ). Y se justifica esta doctrina en que resulta condición necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que no haya fases de los procesos selectivos de carácter privado, ni se puede afirmar que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público. Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):«Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas'.

No se refiere por tanto al control de la llamada discrecionalidad técnica que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diferenciando entre los aledaños y el núcleo de la decisión técnica, y dejando fuera de dicho núcleo, y por ello jurisdiccionalmente controlable, los elementos reglados o normativos cuya observancia sea obligada en el proceso selectivo. Entre esos elementos normativos están las bases de la convocatoria, cuyo carácter vinculante para el tribunal calificador como verdadera 'ley del procedimiento selectivo' también la jurisprudencia ha declarado con reiteración; y están también los principios legalmente establecidos para el acceso a la función pública, de manera muy especial los que estén directamente vinculados a postulados constitucionales. Y uno de esos principios es el de transparencia de los procesos selectivos que, en lo que concierne a la publicidad de los criterios de calificación con anterioridad a la realización de los ejercicios o pruebas del proceso selectivo, está dirigido a garantizar la objetividad del actuar administrativo ( artículo 103.1 CE ) y el trato igualitario de todos los aspirantes; pues lo buscado es evitar la posibilidad de que, una vez efectuados los ejercicios, se modifiquen los criterios de calificación para beneficiar a algunos aspirantes ofreciéndoles una posibilidad de acceso que sin esa modificación no habrían tenido.

Aplicadas las consideraciones expuestas al presente caso y que la ausencia de publicidad ha afectado a los derechos de los aspirantes, estamos ante un motivo de nulidad absoluta del procedimiento administrativo, y ello al margen de que la alegación que se hace en esta instancia pueda resultar contraria a los principios generales de la relación jurídico-procesal.

CUARTO-No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la instancia que para los casos de estimación o desestimación del recurso establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , salvo que se aprecian los supuestos de excepción a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, al haber comparecido y ejercitado su defensa la parte recurrente sin haberse valido de profesionales del derecho.

VISTOS los artículos citados y demás de general pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de esta Sala ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Rosario , contra la resolución de la Consejería de Educación y Cultura, de fecha 6 de noviembre de 2015, estando la Administración representada por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico, resolución que se anula por no se ajustada a Derecho, respecto de la actuación del Tribunal número 1 de la primera y segunda prueba de la fase de oposición, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la primera prueba de la fase de oposición. Sin hacer expresa imposición de costas devengadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.