Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 668/2012 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 668/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.

SENTENCIA nº 165

Valencia, nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 668/2012 interpuesto por D. Plácido representado por el Letrado D. Rafael Ortiz Mora contra la sentencia nº 67/2012 de fecha 8 de febrero de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento ordinario 76/2010, y como apelado el Ayuntamiento de Ontinyent representado por el Procurador D. Juan Antonio Ruiz Martín.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2012 sentencia nº 67/12 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Plácido contra el Decreto nº 2677/2009 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Onteniente de fecha 20 de noviembre de 2009 por el que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 1737/2009, de 21 de julio toda vez que dicho Decreto ha sido dejado sin efecto por el Decreto nº 241/2010, de 28 de enero; y al haber incurrido el recurrente en desviación procesal al pretender la anulación del Decreto nº 241/2010 de 28 de enero; y al haber incurrido el recurrente en desviación procesal al pretender la anulación del Decreto nº 241/2010 de 28 de enero de 2010. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revocase la sentencia impugnada dictando otra en su lugar que estimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Plácido contra el Decreto de la Alcaldía número 1737/2009 de 27 de julio que resolvió el expediente sancionador incoado contra el mismo, así como los siguientes decretos que desestiman el recurso de reposición potestativo formulado por el Sr. Plácido (Decreto número 2677/2009 de 20 de noviembre y Decreto 241/2010, de 28 de enero) por no Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , ordenando la cancelación de la misma, y condenase en costas, en ambas instancias, a la Administración demandada

TERCERO.-Dado traslado al Ayuntamiento apelado, presentó escrito manifestando su oposición a la apelación solicitando que se dictase sentencia que desestimase el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Se señaló para votación y fallo el día 22-02-2017, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia dictada en fecha 8 de febrero de 2012 sentencia nº 67/12 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Plácido contra el Decreto nº 2677/2009 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Onteniente de fecha 20 de noviembre de 2009 por el que se inadmite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 1737/2009, de 21 de julio toda vez que dicho Decreto ha sido dejado sin efecto por el Decreto nº 241/2010, de 28 de enero; y al haber incurrido el recurrente en desviación procesal al pretender la anulación del Decreto nº 241/2010 de 28 de enero; y al haber incurrido el recurrente en desviación procesal al pretender la anulación del Decreto nº 241/2010 de 28 de enero de 2010. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia es dictada en el seno del procedimiento ordinario nº 76/2010, por recurso interpuesto por D. Plácido .

En el escrito de interposición de dicho recurso (interposición de fecha 21-01-2010), el acto impugnado era:

A) el Decreto 2677/2009 del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 20-11-2009, que resolvía en su punto 1, Declarar la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Plácido en fecha 09-09-2009 contra la Resolución de la Alcaldía nº 1373/2009 de 21 de julio por haberse presentado fuera del término previsto legalmente, confirmándose en consecuencia, la firmeza de la resolución recurrida.

En el suplico de la demanda (demanda presentada con fecha 25-10-2010) se solicitaba: 1º) Se estimase el recurso, 2º) Se declarase no ser conforme a derecho y se anulasen los actos administrativos impugnados, a saber, el Decreto de Alcaldía nº 1737/2009 de 27 de julio, que resolvió expediente sancionador incoado contra el recurrente D. Plácido , así como los siguientes decretos que desestiman el recurso de reposición potestativo formulado por el Sr. Plácido (Decreto nº 2677/2009 de 20 de noviembre y Decreto 241/2010 de 28 de enero) por no ser ajustados a derecho, 3º) Se declarase no ajustada a Derecho la renovación de la anotación registral, Letra A y su nota marginal sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Ontinyent, Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , ordenando la cancelación de la misma, 4º) Se condenase en costas a la Administración demandada.

La sentencia desestima el recurso. La fundamentación para desestimar es la siguiente.

La sentencia parte de cual era el acto impugnado según el escrito de interposición del recurso de fecha 21-01-2010, esto es el Decreto nº 2677/2009 de fecha 20- 11-2009, que resolvía en su punto 1, Declarar la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Plácido en fecha 09-09-2009 contra la Resolución de la Alcaldía nº 1373/2009 de 21 de julio por haberse presentado fuera del término previsto legalmente, confirmándose en consecuencia, la firmeza de la resolución recurrida. Y añade que sin embargo, en la demanda amplía el objeto del recurso a unos actos administrativos que no fueron aludidos en el escrito de interposición, esto es, el Decreto nº 1737/2009 y Decreto nº 241/2010. Y dicha ampliación, la sentencia afirma que es constitutiva de desviación procesal, calificando dicha desviación procesal, no como causa de inadmisibilidad (como hace la parte demandada) sino como motivo de desestimación, citando Jurisprudencia al respecto. Y aun cuando dicha ampliación verificada por la actora, pudiera ser únicamente constitutiva de una mera irregularidad procedimental, por no articularse conforme establece la LJCA. Y dicha ampliación sería igualmente inadmisible al haberse solicitado una vez transcurrido el plazo del art. 46 LJCA al que remite el art. 36 LJCA (porque el Decreto nº 241/2010 fue notificado el día 16-02-2010, y la demanda es de fecha 20-10-2010). Tras esta precisión, la sentencia continúa fundamentando que solo puede ser constitutivo de objeto de recurso, el Decreto nº 2677/2009, pero el mismo trata sobre la extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto y sin embargo la demanda no se articula en tal sentido, lo cual es nuevamente constitutivo de desviación procesa. Y añade que se da la circunstancia de que dicho Decreto ha sido dejado sin efecto por el Decreto nº 241/2010, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-D. Plácido interpuso recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente.

Infracción del art. 24 CE que consagra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión. Se afirma que tanto el Decreto 241/2010 como el Decreto 2677/2009 son denegatorios del recurso de reposición y que interpuesto el recurso contencioso-administrativo, en sede judicial, se debe revisar toda la actuación realizada por la Administración, no solo un acto concreto, sino todo el expediente administrativo. Además en el suplico de la demanda se dejaba bien claro que el recurso se interpone contra la Resolución principal, el Decreto 1737/2009 que resolvía el expediente de restauración de la legalidad urbanística. Invoca el principio de seguridad jurídica porque es la propia Administración la que inadmite el recurso de reposición bajo la alegación de extemporáneo y una vez presentado el recurso contenciosos-administrativo, la propia Administración de oficio, resuelve que el recurso de reposición sí es tempestivo pero igualmente se desestima el recurso de reposición por razones de fondo alegando lo mismo que se alegó en el expediente impugnado. Por lo que es la Administración la que ha creado esa inseguridad jurídica y por tanto no puede beneficiarse en ese sentido. Añade que no existe mutación del objeto porque en el escrito de interposición se hace referencia al Decreto 2677/2009 y en la demanda se hace referencia también al mismo. Indica que la Jurisprudencia citada en la sentencia no es aplicable al presente caso.

También impugna la sentencia por infracción por indebida aplicación de la doctrina sobre desviación procesal, invocando una interpretación antiformalista. Por infracción del art. 9 CE sobre seguridad jurídica y arbitrariedad de los poderes públicos, e infracción del art. 227 LUV puesto que existe caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística y prescripción de la infracción.

CUARTO.-El Ayuntamiento se opuso al recurso de apelación planteado.

Afirma la corrección de la sentencia porque el acto impugnado ha desaparecido al haberse dejado sin efecto por otro acto posterior que no ha sido objeto de impugnación, y sin que pueda entenderse ampliado el objeto del recurso a través del escrito de demanda por haberse formalizado incluso después de haber adquirido firmeza, incurriendo la demanda en manifiesta desviación procesal al referirse a un acto distinto al que aparece identificado en el escrito de interposición. Invoca Jurisprudencia referida a negar que la inadmisión de un recurso por cuestiones formales, como en el presente caso, comporte la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último responde a las alegaciones de caducidad y prescripción negando ambas.

QUINTO.-Para resolver el recurso de apelación hay que precisar cuales son los tres actos que se suceden en el expediente de restauración de la legalidad urbanística. A) Decreto nº 1373/2009 de 20-07-2009 que ordena la demolición de la vivienda unifamiliar aislada, piscina y construcción auxiliar construidos sin licencia en la parcela de D. Plácido , clasificada como suelo no urbanizable (folios 183-186 Expediente Administrativo). B) Decreto nº 2677/2009 de fecha 20-11-2009, que resolvía en su punto 1, Declarar la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Plácido en fecha 09-09-2009 contra la Resolución de la Alcaldía nº 1373/2009 de 21 de julio por haberse presentado fuera del término previsto legalmente, confirmándose en consecuencia, la firmeza de la resolución recurrida (folios 230-231 del Expediente Administrativo). C) Decreto nº 241/2010 de fecha 28-01-2010, que deja sin efecto la Resolución de Alcaldía nº 2677/2009 de 20 de noviembre sobre no admisión a trámite por extemporáneo del recurso de reposición interpuesto en fecha 9 de septiembre de 2009 contra la resolución nº 1737/2009 de 21 de julio que ordenaba la medida de restauración de las obras ejecutadas sin licencia en la parcela NUM004 del polígono NUM005 sobre la base de las argumentaciones que constan en el informe jurídico de 11 de enero de 2010 y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de su emisión, disponiéndose admitir a trámite el recurso de reposición interpuesto y pasar a resolver sobre el fondo de dicho recurso, y desestimar en cuanto al fondo el recurso de reposición interpuesto por D. Plácido con fecha 09-09-2009 (folios 243-246 del Expediente Administrativo). Decreto notificado al recurrente en fecha 16-02-2010 (folio 250 EA).

Realizadas tales precisiones, procede confirmar la sentencia de instancia. Hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS. de 4 de abril de 2000 EDJ 2000/8936), también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se halla planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla ( STS. 2 de julio de 1999 EDJ 1999/30716). Asimismo, se incurre también en desviación procesal ( S. de 24-6-95 EDJ 1995/4322) cuando el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición es variado en el Suplico de la demanda, o mediante escrito posterior (conclusiones etc....). En el presente caso, y tal y como indica la sentencia de instancia, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se identifica un acto, acto B) Decreto nº 2677/2009 de fecha 20-11-2009, que resolvía en su punto 1, Declarar la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Plácido en fecha 09-09-2009 contra la Resolución de la Alcaldía nº 1373/2009 de 21 de julio por haberse presentado fuera del término previsto legalmente, confirmándose en consecuencia, la firmeza de la resolución recurrida (folios 230-231 del Expediente Administrativo). Y dada la naturaleza de dicho acto, en la posterior demanda y recurso contencioso-administrativo, solo podría examinarse en primer lugar, la presentación en plazo o no del recurso de reposición, y posteriormente si se afirmase que la declaración de extemporaneidad es contraria a Derecho, procedería examinar como cuestión de fondo, la legalidad de la orden de restauración de la legalidad urbanística. Pero esto no sucede en la demanda y ello porque en el expediente administrativo han acaecido circunstancias que no han recibido el tratamiento procesal adecuado por el actor, siendo los requisitos procesales ineludibles en el proceso judicial. Esas nuevas circunstancias del expediente administrativo se concretan en que fue notificado a D. Plácido , en fecha 16-02-2010 el Decreto C) esto es, Decreto nº 241/2010 de fecha 28-01-2010, que deja sin efecto la Resolución de Alcaldía nº 2677/2009 de 20 de noviembre sobre no admisión a trámite por extemporáneo del recurso de reposición interpuesto en fecha 9 de septiembre de 2009 contra la resolución nº 1737/2009 de 21 de julio que ordenaba la medida de restauración de las obras ejecutadas sin licencia en la parcela NUM004 del polígono NUM005 sobre la base de las argumentaciones que constan en el informe jurídico de 11 de enero de 2010 y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de su emisión, disponiéndose admitir a trámite el recurso de reposición interpuesto y pasar a resolver sobre el fondo de dicho recurso, y desestimar en cuanto al fondo el recurso de reposición interpuesto por D. Plácido . Ello provoca que se hubiera producido una satisfacción extraprocesal en el sentido de que el recurso de reposición había sido admitido a trámite, pero satisfacción exclusivamente parcial, ya que en el fondo es desestimado el recurso contra la orden de demolición. Ante ello el actor no reacciona procesalmente, sino que plantea la demanda con fecha 25-10-2010 realizando un relato general de hechos e impugnando en el fondo la inicial orden de restauración de la legalidad. Pero dicha falta de reacción procesal, provoca los pronunciamientos de la sentencia de instancia que aplica los preceptos de la LJCA sin que puedan eludirse los mismos bajo la invocación genérica del derecho a la tutela judicial efectiva. Así la anulación del Decreto B) por el Decreto C) que suponía el objeto del recurso judicial, provoca la desestimación del mismo por carencia sobrevenida de objeto. Y la desestimación sobre el fondo que hace el Decreto C) para que pudiera se examinable por el Juzgador, tenía que haber sido objeto de impugnación en el plazo del art. 46 LJCA en relación con el art. 36.2 LJCA . No habiéndose producido tal actuación por el actor, es correcta la argumentación de la sentencia de instancia que se confirma por la Sala.

SEXTO.-A tenor del artículo 139. 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas procesales a la apelante, al haberse rechazado todas sus pretensiones, no obstante lo anterior, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima de 700 euros por todos los conceptos para el Ayuntamiento.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia nº 67/2012 de fecha 8 de febrero de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento ordinario 76/2010.

Imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe, doy fe.