Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00165/2017

Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 69/2016.

Recurrente:Iniciativas Turísticas de Ons SA.

Administración demandada:Consellería do Medio Rural.

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Benigno López González, Presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio Cesar Díaz Casales

A Coruña, a 29 de marzo de 2017.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 69/2016, de esta Sala, interpuesto por Iniciativas Turísticas de Ons SA, representado por el procurador D. Luis Valdes Albillo y dirigido por el letrado D. Gaspar Otero Campos, contra la resolución de 21 de enero de 2016, por la que se acuerda la pérdida del derecho de cobro ayuda ejecución de proyecto. Es parte demandada la Consellería do Medio Rural e do Mar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se estime el recurso interpuesto contra la resolución de 3 de junio de 2015, dictada por el Secretario Xeral do Mar, por delegación de la Conselleira, para la ejecución del proyecto ' Construcción e explotación dun Camping en Ons', por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida, se anule y, como consecuencia necesaria de lo anterior, declare que el recurrente tiene derecho al importe total de la subvención (250.000 euros) o, de modo subsidiario, al importe correspondiente al 75% del importe de la subvención concedida, esto es, 187.500 euros'; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso contencioso es la Resolución de 21 de enero de 2016, dictada por la Consellería do Mar, por la que declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida a Iniciativas Turísticas de la Isla de Ons, S.A. por Resolución de 3 de junio de 2015, conforme a la Orden de 16 de marzo de 2011, para la construcción y explotación de un camping en Ons por importe de 250.000 €.

SEGUNDO.-Fundamentos de la impugnación.

La demandante, después de referir en la demanda que hubo de recurrir la denegación de la subvención y la St. del TSJ de Galicia de 29 de abril de 2015 (dictada en el Recurso 148/2014 ) anuló la denegación y, en ejecución de sentencia, por Orden de 3 de junio de 2015 se le concedió la subvención por importe de 250.000 € y señalando que habría de justificarse la ejecución y terminación de las obras antes del 30 de junio de 2015, fundamenta el recurso en que los argumentos esgrimidos por la Consellería no determinan la pérdida del derecho al cobro total de la subvención habida cuenta de que los retrasos están justificados y no afectan a aspectos fundamentales del proyecto ni entrañan una realización deficiente.

Insiste la demandante que hubo de recurrir la denegación inicial de la ayuda y una vez revocada la resolución le fue concedida por una Orden de junio de 2015, que no se le notificó hasta mediados de mes, por lo que se le concedieron 20 días para justificar la terminación de las obras, plazo que resulta notoriamente insuficiente, por lo que no podía tenerse en cuenta el plazo establecido en la Orden de 16 de marzo de 2011.

En todo caso el plazo para la justificación debía coordinarse al plazo de ejecución de la obra que se había formalizado con la Consellería, señalando que las obras no podrían realizarse con anterioridad a la obtención de los permisos que solicitó sin demora una vez adjudicada la obra.

También advierte que el descubrimiento de petroglifos en las proximidades de las zonas de actuación, que obligaron a la realización del 'control arqueolóxico' y la sorpresiva renuncia de la dirección de obra también incidieron en el ritmo de ejecución de los trabajos.

Por otra parte advierte que la emisión del certificado final de obra, aunque sea de 20 de octubre de 2015, pone en evidencia que el retraso no afectó a los aspectos fundamentales del proyecto ni supuso una deficiente realización de éste. Tampoco la falta de colocación de los equipos puede tener relevancia cuando en la visita de inspección se señala que se encontraban montados en el taller, por lo que entiende que no ha habido afectación de los aspectos fundamentales del proyecto.

Finalmente señala que la recurrente tendría derecho al abono de una parte proporcional de la obra efectivamente realizada, aún atendiendo a lo que se encontraba realizado en la fecha de 15 de julio de 2015 con arreglo a lo que dispone el Art. 33.2 de la Ley de Subvenciones de Galicia , ya que a aquella fecha estaba justificado más del 75% de la inversión, señalando las partidas ejecutadas, su importe y la cantidad subvencionada eran las siguientes:

Partida Importe total Subvención

Construcción camping 170.961,02 € 85.303.14 €

Instalaciones 169.031,98 € 84.340,62 €

Acondicionamiento y urbanización 6.584,98 € 3.285,66 €

Proyecto y dirección de obra 89.000 € 44.407,66 €

Licencia 11.034 € 5.505,55 €

Advierte que del acta levantada en la visita de inspección girada el 31 de julio de 2015 se deduce que lo faltaba por ejecutar son de rápida realización y son partidas que se dejan para el final, por lo que reduciendo la subvención en una cantidad proporcional le debía ser reconocido a la recurrente la cantidad de 187.500 €.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se declare el derecho de la recurrente a percibir el importe total de la subvención (250.000 €) o, de modo subsidiario, el importe correspondiente al 75% de la misma, esto es, 187.500 €, todo ello con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-Oposición al recurso por la administración demandada.

Por la Xunta de Galicia se opuso al recurso que por Resolución de 3 de junio de 2015, en cumplimiento de la Sentencia dictada por esta Sala de 29 de abril de 2015 , se resolvió la concesión de la ayuda por importe de 250.000 €, con un plazo de ejecución y justificación de 30 de junio de 2015, comprobándose el 31 de julio que la obra se encontraba inacabada (folios 304 a 321) interesando una prórroga del plazo en escrito presentado el 6 de agosto de 2015, que fue denegada por Resolución de 2 de octubre de 2015, que junto con la resolución desestimatoria del recurso de reposición, es objeto del Procedimiento Ordinario 68/2016, por lo que reitera los motivos de oposición esgrimidos en aquélla contestación de la demanda.

En cuanto a la aplicación contenida en el Art.18.2 de la Orden de 16 de marzo de 2011, el plazo límite para la justificación de la realización del proyecto era el 30 de junio de 2015 y del informe de auditoría externa resulta que un mes después de la fecha límite la obra no estaba finalizada, el camping no estaba en funcionamiento y las inversiones justificadas por las facturas no estaban en el camping que ni siquiera tenía las condiciones para poder albergarlas, por lo que entiende que la beneficiaria no cumplió el objetivo, no ejecutó el proyecto, no realizó la actividad ni adoptó el comportamiento que fundamentaba la concesión de la subvención, por lo que entiende que no resulta de aplicación la excepción contenida en aquél artículo de la orden, que permite minorar la subvención en proporción a la menor cuantía invertida de la prevista inicialmente, ya que en este caso afecta a aspectos fundamentales del proyecto y supone una realización deficiente del mismo, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Sobre aspectos del recurso indiscutidos y relevantes para la resolución del recurso.

En el presente caso las dos partes están de acuerdo en los siguientes antecedentes de la resolución recurrida:

1.-La entidad recurrente resultó adjudicataria, por Resolución de 11 de junio de 2013, de un contrato de construcción de obra pública para la realización y explotación de un camping de Segunda Categoría en la Isla de Ons.

2.-La recurrente interesó la concesión de una subvención al amparo de la Orden de 16 de marzo de 2011, que fue informada favorablemente por el Grupo de Acción Costera, pero que le fue denegada por la Resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar de 25 de noviembre de 2013, confirmada en vía de recurso por la de 10 de marzo de 2014, por entender que conjuntamente con los ingresos procedentes de los campistas podrían exceder del importe de la actividad subvencionada.

3.-Recurrida la denegación, por esta Sala se dictó la St. 254/2015 de 29 de abril , en el Procedimiento Ordinario 148/2014, por la que con estimación del recurso se anularon las resoluciones denegatorias referidas y se condenó a la Xunta de Galicia a que dictara una nueva resolución sobre la subvención, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que debió ser dictada.

4.-En cumplimiento de la referida Sentencia por Orden de 3 de junio de 2015 se acordó la concesión de una subvención por importe de 250.000 €, fijándose como plazo máximo de ejecución y justificación el 30 de junio de 2015. Esta resolución fue notificada a la interesada el día 10 de junio (folio 207 del expediente).

5.-El día 31 de julio se realizó una visita de comprobación material, en la que se hizo constar:

'...non se puido constatar in situ a finalización da obra, nina a instalación dos bens obxeto de comprobación: mobiliario de recepción, da cabana do garda, do bar, dos bloques de aeos; do servizo de lavado. Nin tampouco al tendas de campaña; equipamentos de aluguer, harware diverso ou programas informáticos...'(folio 302)

6.-El día 6 de agosto de 2015 solicitó la recurrente ampliación del plazo de justificación, que fue denegada por Acuerdo de 2 de octubre de 2015 (folio 305)

7.-Por Resolución de 8 de septiembre de 2015 la Dirección General de Desenvolvimiento Pesquero propuso la iniciación de un procedimiento de pérdida de la subvención y fue incoado por Acuerdo de 30 de octubre de 2015, que fue decida por Acuerdo de 21 de enero de 2016, en base a que la certificación de finalización de la obra tiene fecha 20 de octubre de 2015.

8.-De la documental aportada por el recurrente junto con la demanda resultan los siguientes datos:

- Por Resolución de 6 de noviembre de 2014 se le concedió la autorización autonómica para la Instalación del Camping.

- Por Resolución de 13 de marzo de 2014 se presentó el proyecto de control arqueológico por la existencia de pretroglifos en las inmediaciones.

- El día 26 de marzo de 2015 se firmó el acta de replanteo de la obra y de comienzo de los trabajos.

- El 19 de junio de 2015 la dirección facultativa renunció a la obra y de la misma resulta que el grado de ejecución de los trabajos era del 50% de los proyectados.

QUINTO.-Sobre la vinculación del plazo fijado en la Orden de 3 de junio de 2015.

En los antecedentes de la resolución concediéndole finalmente la subvención a la recurrente se advierte que la misma se hace en ejecución de la sentencia dictada por esta Sala de 29 de abril de 2015 . En ella se indica que deberá justificarse la ejecución material de los trabajos antes del 30 de junio del 2015 y por medio de un asterisco se advierte que se trata de la fecha límite fijada por la Orden de 16 de marzo de 2011.

Como bien dice la Letrada de la Xunta sí dicho plazo resultaba insuficiente o suponía un incumplimiento encubierto del contenido de la sentencia la afectada debió promover un incidente de ejecución con arreglo al Art. 109 de la LRJCA , pero no cuestionado el plazo y, por lo tanto, aceptado el mismo no puede discutirlo ahora, cuando se trata de la impugnación de la pérdida del derecho al cobro por su incumplimiento.

Sentado lo anterior, pero incidiendo en ello, también hemos de traer a colación lo resuelto en relación con la prórroga del plazo de ejecución y justificación de los trabajos, impugnados por la recurrente en el Procedimiento Ordinario 68/2016, en la sentencia recaída desestimamos el recurso por varias razones, pero una resulta básica, no puede solicitarse una ampliación del plazo con posterioridad a su expiración ( Art. 49.3 de la Ley 30/1992 , entonces vigente) por ello hemos de atender a la fecha de 30 de julio de 2015, como fecha máxima de justificación de ejecución material de los trabajos de conformidad con la Orden de concesión de la subvención. De lo anterior hemos de concluir que el abono íntegro de la subvención concedida resulta excluido porque, al menos, en relación con el plazo de ejecución la recurrente incumplió las condiciones de su concesión.

SEXTO.-Sobre el pago proporcional en razón del cumplimiento parcial de la finalidad de la subvención.

En la resolución recurrida se admite expresamente que el certificado final de terminación de las obras se emitió el 20 de noviembre de 2015. Esto es, 2 meses y medio más tarde de la expiración del plazo concedido en la Resolución de 3 de junio de 2015. El retraso, si nos atenemos al ritmo de ejecución de los trabajos que cabe deducir de los documentos aportados, es significativo, porque los trabajos deben ser de rápida ejecución, así resulta de que el acta de replanteo y comienzo esté firmada en marzo de 2015, a mediados de junio de 2015 -cuando renunció la dirección facultativa- ya estaban realizados el 50% de los trabajos y a la fecha de la visita de inspección, el 30 de julio, solo se constata la ausencia de los siguientes elementos:

'non se puido constatar in situ a finalización da obra, nin a a instalación dos bens obxeto de comprobación: mobiliario de recepción, da cabana do garda, do bar, dos bloques de aeos; do servizo de lavado. Nin tampouco al tendas de campaña; equipamentos de aluguer, harware diverso ou programas informáticos'

interpretada el acta en sentido inverso, hemos de concluir que el resto de los elementos sí estaría ejecutado.

Esta lógica deducción determina que nos adentremos en el segundo de los motivos del recurso, cual es la posibilidad de aplicar criterios de proporcionalidad para aplicar una deducción de la subvención concedida en función del incumplimiento del plazo de justificación.

Como señalamos anteriormente resulta que en la propia resolución decretando la pérdida de la ayuda se admite que el certificado final de obra lleva fecha de 20 de octubre de 2015 y en conclusiones se afirma que el camping está funcionando y en uso actualmente, por lo que hemos de concluir que la finalidad perseguida con la subvención concedida está finalmente cumplida.

Conviene transcribir los preceptos de la Orden de 16 de marzo de 2011 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas para proyectos dentro de los planes estratégicos zonales aprobados por la Consellería del Mar a los grupos de acción costera (financiadas por el Fondo Europeo de la Pesca), que inciden sobre la cuestión que tratamos:

Artigo 16.-Modificación da resolución e posibilidade de prórrogas.

2. En el supuesto de que el beneficiario considere que no puede finalizar el proyecto dentro del plazo señalado en la resolución de concesión de la ayuda hasta un mes antes de finalizar este plazo, podrá solicitar una prórroga, exponiendo las razones por las que no puede cumplir con dicho plazo, y presentando una pequeña memoria donde se especifique el grado de realización de la actividad subvencionada.

La entidad colaboradora elevará propuesta de resolución a la Dirección General de Desarrollo Pesquero por la que se apruebe o deniegue la prórroga solicitada. En caso de que sea aprobada, no podrá exceder de la mitad del tiempo inicialmente concedido y, en ningún caso, exceder del plazo máximo de 30 meses establecido en el artículo 15º.3 para la realización de la actividad objeto de la ayuda.

El incumplimiento del plazo de ejecución dará lugar a la revocación de la concesión de la ayuda.

Artículo 18.-Pago y pagos parciales.

1. El pago de las ayudas lo efectuará la Consellería del Mar una vez justificada de forma documental y material la realización del objeto de la subvención y la elegibilidad del gasto. El importe de la ayuda se abonará mediante transferencia bancaria al beneficiario y en la cuantía que corresponda según los proyectos ejecutados.

En el caso de que la inversión sea justificada por menor cuantía que lo considerado como subvencionable inicialmente, se podrá minorar la ayuda en la misma proporción, siempre que esta minoración no afecte a aspectos fundamentales del proyecto y que no suponga una realización deficiente de este. Para estos efectos se podrán aceptar compensaciones de hasta un 15% entre las partidas de gasto aprobadas que, en ningún caso, aumentarán la cuantía total concedida.

En el presente caso es claro que no estamos en presencia de una prórroga del plazo de justificación de la inversión, ya que no se interesó temporáneamente, ni ante un supuesto de pago parcial porque la inversión no alcanzara la cuantía presupuestada inicialmente, sino que estamos en presencia de una inversión que alcanza la cuantía presupuestada pero que no se acreditó en plazo, por lo que entendemos que ese incumplimiento no puede determinar la pérdida total de la ayuda, cuando resulta que la obra finalmente está en uso y cumpliendo la finalidad prevista inicialmente.

En este sentido conviene traer a colación lo que resolvimos, por ejemplo, en la St. de 16 de diciembre de 2016, recaída en el Recurso 94/2015 en la que en relación con el principio de proporcionalidad dijimos:

CUARTO.- Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ) que transcribe el Letrado de la Xunta de Galicia en su contestación, se afirma:

'...CUARTO.- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' (salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta) y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

En el presente caso no nos topamos con el juego de módulos temporales, como el resuelto en la sentencia que acabamos de transcribir, sino de una inversión para la realización de una actividad productiva que no se culminó en el tiempo establecido en la resolución, pero en todo caso no se discute que a 30 de junio de 2015 se habían ejecutado por la recurrente las obras en un porcentaje superior al 75% del proyecto, que éste se realizó en su totalidad posteriormente y, además, que la denegación en principio de la subvención pudo influir en el ritmo de los trabajos, además de otras circunstancias adicionales como la necesidad de realización de un control arqueológico y la renuncia de la dirección facultativa de las obras, por lo que hemos de concluir que ha de estimarse la pretensión subsidiaria y reducir la cantidad objeto de la subvención en un 25% por lo que la recurrente mantiene derecho a la percepción de la ayuda en la cantidad de 187.500 €.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO, en nombre y representación de INICIATIVAS TURÍSTICAS DE ONS, S.A. contra la Resolución de 21 de enero de 2016, dictada por la Consellería do Mar, por la que declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida a Iniciativas Turísticas de la Isla de Ons, S.A. por Resolución de 3 de junio de 2015, conforme a la Orden de 16 de marzo de 2011, para la construcción y explotación de un camping en Ons,ANULANDO LA MISMAy declarando que la entidad recurrente tiene derecho a percibir la ayuda concedida en la cantidad de 187.500 €, que devengará el interés legal desde la fecha de la presente sentencia, con imposición de costas a la administración demandada si bien limitada a la cantidad de 1.500 €.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0069-16-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.