Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 470/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 470/2017
Recurso 425/16 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 6 de Sevilla
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veinte de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto
la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS
representado y defendido por la Letrada Sra. Muñoz de Bustillo González contra Sentencia dictada el día 28
de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla . Ha sido partes apeladas
JUNTA DE ANDALUCÍA representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; INICIATIVA
SINDICAL ANDALUZA representada y defendida por el Letrado Sr. Ocaña Escolar; y CENTRAL SINDICAL
INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) representada y defendida por la Letrada Sra. Jiménez
Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 425/16.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 12 de julio de 2016 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública por la que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la provincia de Sevilla.



SEGUNDO.- Se mantienen como motivos del recurso de apelación: -Vulneración de los arts. 44 y 45 de la Ley 6/06 de Gobierno , al basarse la base octava A) apartado 1 en la redacción del art. 54.1 del Decreto 2/2002 dada por resolución de 20 de mayo de 2016 de la Secretaría General para la Administración Pública asumiendo el ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Consejo de Gobierno.

-Vulneración de los arts. 14 y 23 de la Constitución en la valoración del trabajo desarrollado, al equiparar el mérito independientemente del método de cobertura, valorando igual a los puestos cubiertos en el art. 27 de la Ley 6/85 que los provistos según el art. 29 y 30.

-Vulneración de los arts. 14 y 23 de la Constitución en la valoración en la valoración de la antigüedad.

-Discriminación en la valoración de titulaciones académicas, por cuanto entiende que quien tenga un grado en Derecho (usado para el acceso) y ha realizado un máster se le otorgaría 0,6 punto por dicho máster, mientras que el que ostente sólo el grado de Derecho no podrá obtener puntuación si posee también un máster posterior.

-Error de la sentencia al entender motivada la no inclusión de la totalidad de las plazas vacantes, por cuanto los servicios especiales no implican reserva de plaza.



TERCERO.- Con relación a la vulneración del procedimiento reglamentario para modificar el art. 54.1 del Decreto 2/2002 , el recurso no puede prosperar.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, entre otras, en sentencia de 14 de septiembre de 2015 , declaró la nulidad del artículo 54, exclusivamente en lo que se refiere a la valoración del trabajo desarrollado, del Decreto 2/2002 por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. La resolución de 20 de mayo de 2016, no modifica la redacción del art. 54.1 sino que se limita a ejecutar la sentencia, recogiendo el contenido del precepto que no había sido declarado nulo.



CUARTO.- Con relación al mérito del trabajo desarrollado, si bien esta Sala ha señalado con anterioridad que la distinta valoración del citado mérito en los supuestos de interinos y nombramientos provisionales, no es discriminatorio por existir ' diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos para el acceso como funcionario de carrera y para la provisión de puestos con carácter definitivo y, de otro, los que son aplicados para nombramientos temporales o de funcionarios interinos', entre otras sentencias de 25 de octubre , 1 y 4 de diciembre de 2011 . En la actualidad hemos de tener en cuenta que la Sala de Granada en Sentencia de 14 de septiembre de 2015 , ha declarado nulo en inciso del art. 54.1.2 Del Decreto 2/2002 que establecía la distinta valoración señalando 'Pues bien, dicho esto y por resultar de plena aplicación a lo que ahora nos ocupa, es oportuna la remisión a los Fundamentos contenidos en la Sentencia dictada por esta Sección en el Rollo 749/2013 en la que, a su vez, se trascribe en lo necesario la precitada Sentencia de 20 de octubre de 2014 , dando contestación de ese modo al debate que se plantea en vía de apelación con relación a la legalidad de la diferente valoración de mérito del trabajo desarrollado en puestos desempeñados con carácter provisional.

Así, parten las mencionadas Sentencias de esta Sección que ahora nos sirven de referencia de que en la lectura de la Base Octava A1.2, (Valoración del trabajo desarrollado), se evidencia una diferente valoración del trabajo desarrollado según se trate de puestos desempeñados con carácter definitivo o puestos con carácter provisional de funcionarios adscritos a un puesto de trabajo al amparo del art. 30 y 29 de la ley 6/85 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía , y puntualizan que 'La cuestión jurídica a resolver es si existen razones objetivas, justificadas y razonables para tales diferencias de valoración.

Dicho de otra manera: ¿Existen razones objetivas para que en un concurso de méritos para provisión de plazas vacantes entre funcionarios públicos exista inferior valoración de la experiencia profesional adquirida antes del acceso a la función pública?', encontrando la respuesta a tal pregunta en la Sentencia de 8 de septiembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por ser plenamente aplicable al presente caso, debiéndose resaltar como primera y esencial determinación que, 'Conforme a la Directiva 1999/70/CE el Consejo, de 28 de junio de 1999, debe excluirse toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos basada en el mero hecho de que estos tengan una relación de servicio de duración determinada'.



TERCERO.- Partiendo de tal premisa y para comenzar, tal y como ya se dijo, es obligada la cita de la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto Rosado Santana, dictada por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (TJUE), resolviendo la cuestión prejudicial C- 177/2010 promovida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº12 de Sevilla y, al respecto, ya manifestó esta Sección en las nombradas Sentencias y acerca de la invocada inaplicabilidad de la Sentencia europea a este caso que, 'Un detenido análisis de este motivo de apelación revela que si bien los apelante formalmente niegan la eficacia de la referida sentencia, implícitamente la admiten cuando en sus argumentos alegan que 'existen razones objetivas' que justifican una distinta valoración del trabajo desarrollado dependiendo de si la plaza se ocupa por el funcionario, ya sea interino o funcionario de carrera, de forma provisional o definitiva.', tesis que se sigue manteniendo por la Administración apelada en el presente supuesto.

Añaden las mismas Sentencias que, 'la jurisprudencia del referido Tribunal es de obligado cumplimiento; dado que según pacífica jurisprudencia - reiterada al ordinal 53 de la referida sentencia- 'cuando no resulte posible interpretar y aplicar la normativa nacional conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos de la Administración están obligados a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión y tutelar los derechos que éste concede a los particulares, y a abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria al derecho interno'.

Ante los demás motivos de apelación vale también el argumento de las nombradas Sentencias de esta Sección al insistir en que, ' Efectivamente, existe identidad de razón porque en ambos supuestos fácticos se trata de determinar en qué condiciones son ajustadas a la Directiva 99/70 /CEE las diferencias de trato entre personal administrativo con relación definitiva y provisional. En la sentencia del TJUE se dilucidaba la cuestión con ocasión de un recurso contencioso administrativo contra un proceso de promoción interna en la Administración de la Junta de Andalucía, que se negaba a valorar el tiempo de trabajo desarrollado por un funcionario como interino a efectos de tener por cumplido el requisito de tener diez años de servicios como funcionario de carrera que se exigía para poder participar en la promoción interna. En el presente caso nos encontramos ante un supuesto de concurso de traslado entre funcionarios públicos o de movilidad horizontal, en el que el trabajo desarrollado de manera temporal - por adscripción o como interino - se valora menos que el desarrollado de manera definitiva. De manera que si la doctrina del TJUE se generó con ocasión de un proceso de promoción interna - o de movilidad vertical - en el que se resuelve el ingreso en un puesto de trabajo superior y con funciones más cualificadas al de origen, con más razón resulta de aplicación en los procesos de traslados - o de movilidad horizontal- en los que se siguen prestando las mismas funciones y solo cambia la plaza o lugar de prestación'.

Puntualizan en el sentido de que 'En ambos casos la diferencia de trato se basa en la naturaleza temporal de la relación de servicio, por lo que resulta plenamente aplicable la doctrina del TJUE que proscribe tal diferencia dado que no está objetivamente justificada. Y esto es así porque en la función pública española las funciones que desempeñan los interinos son las mismas que los funcionarios de carrera, ya que dependen de los puestos de trabajo; por lo tanto, no existe diferencia de funciones y no resulta legítima una diferencia de trato que se base únicamente en la naturaleza temporal de la relación de servicio. En cualquier caso y dado que la Administración autonómica alega que exige razón objetiva para el trato diferente, corresponde a ésta acreditarlo - tal y como advierte el Letrado de la parte apelada - de la forma que se explica en el ordinal 73 de la Sentencia; esto es, atendiendo a 'la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebren los contratos de duración determinada, y en las características inherentes a las mismas'. Este pronunciamiento se completa en el número 74 con la siguiente declaración: 'La referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. En efecto, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación de trabajo basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, antes citada, apartados 65 y 57, y auto Montoya Median, antes citado, apartados 42 y 43)'.

Continúan las Sentencias haciendo la precisión de que, 'En este punto conviene mencionar que la sentencia del TJUE tuvo en cuenta las alegaciones del Estado español sobre la legitimidad de establecer diferencias en el trato al personal interino en atención a las peculiaridades del acceso a la función pública que se dan con este personal; de manera más concreta y según se alegaba, al personal interino se les imponen menores exigencias en la incorporación y la acreditación del mérito y capacidad. Esta alegación se contesta por el TJUE - ordinales 72 a 74 de la sentencia - en el sentido de que la diferencia de trato sería admisible si así lo exigiera la plaza de cuya cobertura se trata, de manera que si el acceso a plazas provisionales incidiera significativamente en la cualificación que se precisa para la cobertura de que se trata entonces estaría justificada la distinción en el trato. Este no es el caso que nos ocupa'.

Habiéndose suprimido la diferenciación de trato en la redacción actual del art.54.1 del Decreto 2/2002 en virtud de la declaración de nulidad de la sentencia transcrita, no es posible estimar este motivo de apelación.



QUINTO.- No puede entenderse contrario a derecho que se valore en el concurso la antigüedad como funcionario interino.

El art. 26.3 de la Ley 6/85 de la Función Pública de Andalucía , según redacción dada por Ley 2/2016, dispone 'Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino'. Dicho precepto se encontraba, vigente en el momento de redactarse la convocatoria impugnada por lo que la misma debía de respetar la norma legal.



SEXTO.- Con relación a la valoración de titulaciones, se sostiene que se podría producir una discriminación al poder obtenerse distinta puntuación a la hora de valorar los máster.

No puede apreciarse la discriminación alegada por cuanto la base Octava 5 de forma expresa señala que 'no se valorarán como méritos los títulos académicos imprescindibles para la obtención de otros de nivel superior que se aleguen', impidiéndose la doble valoración y discriminación alegadas.

SÉPTIMO.- Es doctrina reiterada de esta Sala que la Administración en el ejercicio de su facultad de autoorganización pueda determinar que plazas cuya cobertura se considere necesaria. Ahora bien, la Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, debe motivar, en definitiva, o explicar el interés público que se trata de proteger y exponer los criterios seguidos para dejar de aplicar o aplicar en determinada forma aquella opción discrecional, enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad. De modo que tiene la obligación de motivar las razones por las que no ofrece a concurso determinadas plazas que no tienen titular.

La ausencia de dicha motivación supone que no puede entenderse la decisión como discrecional sino como arbitraria.

En el caso de autos, como pone de manifiesto la sentencia, se ha justificado la no convocatoria de determinadas plazas por encontrarse reservados a funcionarios en situación de servicios especiales con reserva de puesto. Situaciones que fueron dictadas con anterioridad a la convocatoria del concurso, y que no constan impugnadas, por lo que ha de entenderse suficientemente motivada la decisión de la Administración.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 800 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS contra la sentencia dictada el 28 de marzo 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Sevilla ; con imposición de las costas a la parte recurrente hasta el límite máximo de 800 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.