Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 529/2016 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000529/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002495
SENTENCIA Nº 165/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación 529/2016 interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia
n.º 16/2016, de 20/enero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de València , dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 398/2014, siendo apelada DÑA. Debora , representada por la Procuradora Dña.
Laura Lucena Herráez y defendida por la Letrada Dña. Berta Castro Contreras.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 16/2016, de 20/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19/febrero/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 16/2016, de 20/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2014.

En el fallo se dice: ' ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª. BERTA CASTRO CONTRERA, en nombre y representación de Dª Debora , contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha7-8-14 por la que se impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 57,2 de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, DEBO ANULAR Y ANULO la misma por ser contraria a derecho, no procediendo una expresa imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 13-8-14 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 19-6-14 por la que se impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 57,2 de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000. ... ....

En este caso, el recurrente ha sido condenado por un delito de trafico de drogas y por pertenencia a banda armada, a penas de seis años y seis meses respectivamente, frente a estos hechos debemos destacar el arraigo de la misma, fue titular de permiso de residencia que caducó en el año 2014, tiene una hija de menos de tres años de nacionalidad española, su madre y su hermano son titulares de permiso de residencia, lo que determina la ponderación de todas estas circunstancias al socaire de la legislación referida.

Existe una tendencia jurisprudencial a considerar, que incluso cuando la pena impuesta sea superior a un año de privación de libertad debería ponderarse las circunstancias concurrentes, tal y como parece referir el TC en sentencia 186/2013, de 4 de noviembre , a propósito del art 57.2 LOEX ; pues, sin perjuicio de rechazar como fundamento del amparo constitucional los principios rectores de la política social y económica contenidos en la Constitución , añadió, en un supuesto de aplicación del art 57.2 LOEX, que ello sería así, (...)7. (...) sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la del Consejo (...) En este caso, no habiéndose valorado por la administración el importante arraigo familiar de la recurrente y el haber sido titular de permiso de residencia, y frente a estos hechos habría sido esclarecedor un informe fundamentado de la Policía donde se ponga de manifiesto que el mantenimiento de la recurrente en nuestro país suponga un peligro para el orden publico y la seguridad ciudadana, debiendo estimarse el recurso, anulando el decreto de de expulsión.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Se alude al auto dictado en la pieza de medidas cautelares de 05/diciembre/2014, donde se valoró la falta de arraigo y la consideración de que la medida de expulsión es automática al estar la interesada en situación de irregularidad al tiempo de iniciarse la tramitación del presente procedimiento. En el presente caso, la aplicación de la medida sería automática..

2. Se trata de una medida de policía.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de oposición a la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- Procede la desestimación del presente recurso por las razones que se expresan a continuación: 1ª Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes, ha de precisarse en primer lugar que los hechos, en efecto, son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' De la resolución impugnada se deduce que la actora fue condenada por delitos que es sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. L a condena penal que se refleja en los antecedentes constituye el presupuesto básico de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'.

2ª El hecho de que la medida cautelar no tuviera contenido positivo no condiciona la decisión de fondo, dado que los presupuestos son distintos y el conocimiento del asunto a priori mucho más limitado.

3º Ahora bien, la ponderación de las circunstancias concurrentes en el presente caso en relación con la protección de la hija de la demandante, lleva a compartir el criterio expuesto en la resolución apelada: - En efecto, en la demanda se aduce que la aquí recurrente es madre de una niña de 18 meses, a la que tiene consigo en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 , donde estaba cumpliendo condena, menor, de nacionalidad española, que convive, por tanto, con su madre.

- La referencia a la existencia de otros parientes (folio 6 expediente administrativo) que pudieran hacerse cargo de la niña no desvirtúa ese hecho; ni siquiera consta que el vínculo con el padre pase de esa mera alusión, Con estos elementos de juicio, y valorando como elemento clave la protección del interés de la menor de nacionalidad española conforme a la doctrina constitucional que se refleja en la sentencia apelada, debe llevar a considerar que la imposición en el presente caso de la medida de expulsión no es ajustada a Derecho.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en los términos expresados.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que el asunto presenta alguna duda de hecho y que procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado frente a la Sentencia n.º 16/2016, de 20/enero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2014.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.