Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 165/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00165/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:165/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº: 116/2020

Fecha:18/09/2020

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE SORIA. PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 119/2019.

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

______________________

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 116/2020, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 119/2019 se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ciudadana de Brasil, Dª Petra, contra la Resolución de 27 de mayo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en número de expediente NUM000, confirmada en reposición por resolución de la misma Subdelegación de 11 de julio de 2.019, que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, quedando anulada la misma que se sustituye por la de multa de 501 euros y no haciéndose una especial imposición de costas. Ha comparecido como parte apelada Dª Petra, representada por el procurador D. Julián San Juan Pérez y defendida por la letrada Dª Marta Delgado Machín.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 119/2019 se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2020 con el siguiente fallo:

'SeESTIMAPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Petra la Resolución de 27 de mayo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en número de expediente NUM000, que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, quedando anulada la misma que se sustituye por la de multa de 501 euros.

No se hace una especial imposición de costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, con expresa condena en costas a la parte apelada.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte actora, hoy apelada, que ha formulado oposición al recurso solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y confirme la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria, y ello a todos los efectos condenando expresamente en costas a la abogacía.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 2.020, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ciudadana de Brasil, Dª Petra, contra la Resolución de 27 de mayo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en número de expediente NUM000, confirmada en reposición por resolución de la misma Subdelegación de 11 de julio de 2.019, que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, quedando anulada la misma que se sustituye por la de multa de 501 euros y no haciéndose una especial imposición de costas.

En sendas resoluciones se justifica la imposición de dicha sanción y la elección de la expulsión frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con los arts. 57.1 y 58.1, ambos de la L.O. 4/2000, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14 y ello por encontrarse de forma irregular en territorio nacional por cuanto que carece de autorización de residencia temporal desde el momento en que dicha autorización le fue otorgada el día 12.5.2015 y le caducó el 7.3.2016, sin que conste que solicitara con posterioridad nueva autorización, resultando por otro lado que el día 7.3.2016 salió del territorio nacional, regresando el día 11.5.2018, como así resulta de los sellos obrantes en su pasaporte. Y además en la citada resolución de 11 de julio de 2.019 que desestima el recurso de apelación se esgrime lo siguiente:

'Respecto a la situación de arraigo, decir que se encuentra recogido en el art. 124 del RD 557/2011, de 20 de abril.., en este caso, si la sancionada cumple algún supuesto de situaciones de arraigo, reúne los requisitos y los acredita suficientemente, podría solicitar una autorización que le permitiría, en caso de que procediera su concesión, residir de forma legal en España. En cualquier caso, se trata de un procedimiento autónomo e independiente de la tramitación del actual'.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnadas sendas resoluciones en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sustituyéndose la sanción de expulsión por una multa de 501 euros, con base en los siguientes razonamientos, tras recordar la Jurisprudencia recogida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid núm. 1123/2019, de 30 de septiembre, dictada en el recurso núm. 514/2018, en la STS 980/2018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017 y las SSTC 186/2013 y 140/2009:

'Es claro que la recurrente se encuentra en situación irregular en España como resulta del expediente administrativo, pues no consta ningún documento que autorice su residencia en España, lo que no ha sido desvirtuado. Aún más, se reconoce en el acto de la vista por la Letrada de la actora que, Petra, estuvo residiendo de forma ilegal en España desde el año 1.999 hasta el año 2.011 en que regularizó su situación administrativa. Que desde el año 2.011 hasta 2.016, se mantuvo residiendo legalmente en compañía de su madre junto con la que convivió en Soria hasta el 2.016. Así queda acreditado con la certificación de matrículas de la ESO, expedida por el IESO DIRECCION000 de DIRECCION001 durante los años 2.010 hasta 2.014, y por el certificado de escolaridad expedido por el Secretario del Instituto de Educación Secundaria ' DIRECCION002' de Soria, que certifica que la actora estuvo matriculada en el mismo como alumna entre los cursos académicos 2010-2011 y 2014-2.015. Esta situación se sostuvo hasta el momento en que su permiso de residencia caducó el 7 de marzo de 2.016, momento en el que la actora abandonó voluntariamente el país por circunstancias personales, y retornando de forma irregular a España el 11 de mayo de 2.018, junto con una niña a la que había dado a luz en Brasil, que contaba en ese momento con 1 año y 3 meses de edad.

Como se indica en la resolución administrativa impugnada la recurrente se encuentra en situación irregular en España desde el 11 de mayo de 2018 al no constar ningún trámite de regularización de su situación.

En efecto, la recurrente (nacida en 1998 y de nacionalidad brasileña), sin actividad laboral conocida, acreditó a través de certificado de empadronamiento electrónico del Ayuntamiento de Soria, que reside junto a su progenitora Rosalia, y su hija Sagrario de tres años, en la CALLE000 n º NUM001 de Soria. Su progenitora se encuentra legalmente en España habiendo sido aportado a esta causa documental consistente en contrato de trabajo de la misma. Tanto Petra, como su hija dependen para subsistir de los recursos económicos que les proporciona la madre de la primera, siendo que no se conoce ningún otro familiar o pariente de la actora, y de su hija menor, ni en España, ni fuera de España, y subvirtiendo la madre de Petra las necesidades básicas de su hija, y de su nieta menor de edad. Por ello, la dependencia económica y el vínculo emocional de Petra, y su hija menor de la familia primigenia constituida únicamente por la abuela, se mantiene a la fecha, y ello a pesar de haber alcanzado Petra la mayoría de edad, y haber procreado una niña.

Quedando suficientemente acreditada el arraigo familiar. En este sentido se ha pronunciado la STC 140/2009, de 15 de junio, en la que se señala: '...el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania)'.

Petra y su hija, tienen sus únicos vínculos familiares en España junto a su madre de la que dependen económicamente, y por lo tanto la medida de retorno -y, en su caso, la materialización de la misma mediante la expulsión- pondrían en riego el derecho a la vida en familia.

La actora ha estado integrada en nuestro país al menos desde el año 2.010 hasta el 2.016, y desde el 11 de mayo de 2.018 hasta la actualidad, sin que a la misma le consten antecedentes penales, ni reseñas policiales de ningún tipo, por lo que no supone amenaza, ni peligro para la seguridad o el orden público.

Consideran do tales datos, realizando una ponderación de los intereses en conflicto se concluye que, dadas circunstancias de este caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar no resulta proporcional al fin que dicha medida persigue, apreciando por ello la concurrencia de los supuestos de excepción previstos en el art. 5 de la Directiva de Retorno.

En consecuencia, procede sustituir la sanción de expulsión por la multa'.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime que no es ajustada a derecho la sentencia apelada cuando sustituye la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros por entender la parte apelante que en el presente caso no concurre la excepción de vida familiar establecida en el art. 5 de la Directiva en relación a la no devolución aceptada en la sentencia y ello por lo siguiente:

1º).- Porque Dª Petra ingresó irregularmente en territorio español en mayo de 2.018 junto con su hija, procedentes ambas de Brasil, a sabiendas de su situación y habiendo residido, según manifiestan, en Portugal unos meses igualmente de forma irregular, de tal modo que esta situación provocada por la expedientada no puede servir para blanquear su situación en España en base a una pretendida vida familiar.

2º).- Porque el hecho de que la madre de Petra viva en España no puede amparar la pretendida unidad familiar, ya que del procedimiento resulta que la actora abandonó el territorio nacional y el seno materno con 18 años, salió de España, vivió por su cuenta más de dos años hasta que regresó a España, formando su propia familia en ese tiempo al tener una hija.

3º).- Porque la actora, pese a la situación provocada por ella con el objeto de beneficiarse en España de la presencia de su hija menor, no impide que aquella pueda desarrollar con plenitud una vida familiar de madre e hija, en Brasil, como han venido haciendo con independencia de la ejecución de la expulsión a Dª Petra; entender lo contrario supone contravenir la Directiva 2008/115, la STJUE y la Jurisprudencia del TS que acota a unos supuestos muy específicos la no procedencia de la sanción de expulsión.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada el argumento de que la sanción de expulsión es totalmente desproporcionada y ello por lo siguiente:

1º).- Porque de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 y 55.3, ambos de la LO 4/2000 la sanción preferente es la de multa y no la expulsión.

2º).- Porque en el presente caso no concurren elementos desfavorables en la conducta de la actora que justifique la elección de la sanción de expulsión pues carece de antecedentes penales.

3º).- Porque consta que se ha acreditado la existencia de una situación de arraigo familiar de la actora en territorio español, al convivir con su hija y con su madre en el mismo domicilio en el que se encuentran empadronados, haciéndose cargo la abuela del mantenimiento de hija y nieta al no poder trabajar su hija.

4º).- Y porque concurren suficientes razones humanitarias para estimar la demanda solicitada y para que se dé cumplimiento al art. 39 de la C.E., relativo a la protección de la familia.

QUINTO.- Sobre la situación irregular del apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso en primer lugar hemos de recordar que la actora Dª Petra, ciudadana con nacionalidad brasileña, nacida el día NUM002 de 1.998 en Brasil, ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional, como consecuencia de carecer de autorización de residencia y no haber intentado regularizar su situación en territorio Español desde en que entró en España el día 11 de mayo de 2.018.

Los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte de la parte actora, lo que incluso no es objeto de impugnación ni discusión en el recurso de apelación, toda vez que lo que viene a discutirse es si procede mantener la sanción de multa impuesta en la sentencia apelada por importe de 501 euros, o si en su caso procede revocar la sentencia apelada y confirmar la resolución administrativa impugnada que imponía como sanción la de multa, y todo ello a la vista de las circunstancias personales y familiares que concurren en la actora, hoy apelada, y que han sido recogidas en la sentencia apelada.

Por tanto, en este Fundamento de Derecho hemos de concluir que no ofrece ninguna duda la comisión por parte del apelante de la citada infracción administrativa, y que corresponde enjuiciar y valorar en los siguientes fundamentos de derecho si es proporcional y ajustada a derecho la elección de la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa.

SEXTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable sobre el fondo.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación, denuncia la Administración apelante que la sentencia apelada yerra al estimar parcialmente el recurso y sustituir la sanción de expulsión por la de multa, toda vez que en el presente caso la actora además de encontrarse irregularmente en territorio español, ha regresado al mismo procedente de Portugal tras salir voluntariamente de España en 2.016, acompañado de su hija menor de edad nacida en Brasil, para volver a vivir con su madre (y abuela de la menor) Dª Rosalia, que reside y trabaja legalmente en España, y todo ello con la finalidad de conformar una 'pretendida vida en familia', cuando a su juicio en el presente caso no concurre la excepción contemplada en la Directiva 2008/115 relativa a vida familiar, por cuanto que nada impide que la actora junto con su hija menor pueda desarrollar su vida y unida familiar en Brasil a donde regresó voluntariamente y donde nació su hija. Dichos argumentos se rechazan por la parte actora, hoy apelada, que considera que en el presente caso lo procedente es la sanción de multa porque no concurren en su conducta elementos desfavorables, y cuando además se ha acreditado que concurre la situación de arraigo familiar en territorio nacional al convivir en el domicilio de su madre con su hija, dependiendo de la atención económica de la madre, y porque también concurren razones humanitarias relativas a la protección de la familiar a que se refiere el art. 39 de la C.E.

Se trata en definitiva de dilucidar si la sentencia apelada acierta al resolver en los términos y con los argumentos con que lo hace. Por ello, como recordábamos, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 6.9.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 77/2019 y en la sentencia de 28.2.2020 dictada en el recurso de apelación núm. 7/2020, para resolver sobre el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Rosendo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

'SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS: 2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES: TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES: TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI: ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI: ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479.

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813.

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811.

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715.

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713.

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709.

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712.

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711.

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

Y sobre si dicha sentencia del TJUE altera o no el marco sancionador que para la estancia irregular se contempla en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000, esta Sala ha venido considerando al respecto, como nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y ha sido reiterado en otras sentencias de este Tribunal, lo siguiente:

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

SEPTIMO.- Sobre la aplicación de dicha normativa y jurisprudencia al caso de autos.

Enjuiciand o la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada a la vista de dicha Jurisprudencia y de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, considera la Sala que la sentencia apelada no yerra cuando estima parcialmente el recurso y sustituye la sanción de expulsión por la de multa por considerar que en el presente caso concurre la excepción contemplada en la citada Directiva relativa a la vida en familia que concurre en relación con la actora. Es verdad que la actora salió de España voluntariamente en el mes de marzo de 2016 cuando se le caducó la vigencia de la autorización de residencia temporal que le había sido otorgada, regresando a Brasil, pasando luego a Portugal para finalmente volver a España en el mes de mayo de 2.018, empadronándose junto su hija menor, en el domicilio de su madre, abuela de la niña, sito en la ciudad de Soria. Y también es verdad que durante ese periodo de dos años durante el cual se ausentó voluntariamente de España tuvo una hija que nació en Brasil el día NUM003.2017, y que luego junto el con padre de la niña se trasladaron a vivir a Portugal donde residieron sendos progenitores y referida menor, hasta que la actora decidió regresar en el mes de mayo de 2018 a vivir con su madre, acompañándola su hija de corta edad, dados los problemas de convivencia que tenía con el padre de la niña.

Pero junto a estos hechos acaecidos en los dos últimos años anteriores del expediente administrativo tramitado, también resulta probado que la actora se trata de una persona nacida el día NUM002 de 1998, que cuenta en la actualidad con 22 años, que de la documentación obrante en el expediente resulta que la misma ha residido legalmente en España desde el año 2.010 hasta el mes de marzo de 2.016, y que durante su permanencia en España residía con su madre Dª Rosalia que se hacía cargo de su mantenimiento y educación, que durante mencionado tiempo de residencia cursó entre los años 2010/2015 estudios de ESO en la localidad de DIRECCION001 (Soria), y que además le fue otorgado el día 12.5.2015 y con vigencia hasta el día 7.3.2016 autorización de residencia temporal sin derecho a trabajar por encontrarse bajo el amparo, patria potestad y cuidado de su madre, residente y trabajando legalmente en España.

El hecho de que en mayo de 2.018 la actora regrese a España para seguir residiendo con su madre y con la ayuda de su madre, que lo haga acompañada de su hija menor, buscando el amparo familiar de su madre y abuela de la menor, cuando con anterioridad había ya residido al menos seis años, entre los 12 y 18 años de edad, es por lo que debemos concluir que en el presente caso acierta la sentencia apelada cuando estima valorando el singular caso de autos que concurre el supuesto de vida en familia como excepción que justifica que deba sustituirse la sanción de expulsión por la sanción de multa. Estamos ante un supuesto de mera estancia irregular de la actora sin que concurra en su conducta antecedentes penales ni tampoco otros datos desfavorables, y si a ello añadimos que en España reside y trabaja legalmente en España su madre, que la actora tan solo tiene 22 años, que es madre de una menor de unos tres años en la actualidad, y que con anterioridad y durante su adolescencia ha vivido y cursado estudios a lo largo de seis años en España, todo ello nos lleva en este singular supuesto a concluir que se da la excepción de vida en familia apreciada por la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la totalidad de las pretensiones formuladas, confirmándose la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Imposición de costas.

No obstante haberse desestimado el presente recurso de apelación, considera la Sala que no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, por cuanto que como señala el art. 139.2 de la LJCA, concurren circunstancias que justifican su no imposición, como han sido las dudas de derecho que han concurrido en el presente enjuiciamiento a la hora de valorar y concluir si se daba el supuesto de vida familiar contemplado en la citada Directiva. Por ello cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 116/2020, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 119/2019 se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ciudadana de Brasil, Dª Petra, contra la Resolución de 27 de mayo de 2019 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en número de expediente NUM000, confirmada en reposición por resolución de la misma Subdelegación de 11 de julio de 2.019, que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen durante un periodo de 2 años, quedando anulada la misma que se sustituye por la de multa de 501 euros y no haciéndose una especial imposición de costas.

2º).- En virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y se desestiman también la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíques e esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.