Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1650/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 314/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso número 314/2018

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Julián Moreno Retamino

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 314/2018, interpuesto por D. Hugorepresentado por el Procurador Sr. Gutiérrez Suñé y defendido por Letrado, contra resolución de la JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL)representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente Dª María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Pesca y Acuicultura, de 22 de mayo de 2017, por la que se resuelven los expedientes de ayudas solicitadas por la paralización temporal de la actividad pesquera de la flota de la modalidad de arrastre de fondo en el caladero nacional Golfo de Cádiz, ocurrida el 15 de septiembre al 30 de octubre de 2016, publicada en la web de la Consejería.

Los motivos de la denegación de la ayuda son:

- Incumplimiento del requisito de la letra E del punto 4 a) 2º de la Orden de 12/5/16: No emite posición el 12 de septiembre, presenta posición VMS en dos puertos distintos los días 17,18 y 22 de septiembre, 15 y 16 de octubre y presenta velocidad compatible con pesca y posición VMS en dos puertos distintos los días 15 de septiembre y 27 de octubre de 2016.

- Incumplimiento del apartado 4º dela artículo 17 de la Orden 5/10/2015. Presentación documentación Anexo II fuera de plazo.

SEGUNDO.- Inicia su demanda la parte actora exponiendo, entre los hechos, la normativa de aplicación a la ayuda a la paralización temporal denegada. Así, cita la Orden de 12 de mayo de 2016, de la Consejería de Agricultura y el Real Decreto 1173/2015. Ante las carencias de este Real Decreto, sostiene la parte, se dictó el Real Decreto 486/2017 del que destaca su disposición transitoria segunda. Y por último la Orden de 29 de septiembre de 2017.

Sostiene que la navegación del buque fue autorizada por Capitanía Marítima para cubrir la navegación sin realizar ningún tipo de actividad pesquera, y que fue debida a la realización de labores de mantenimiento y reparación. Que el retraso en la presentación del Anexo II es meramente formal, debiéndose permitir subsanar los defectos de la solicitud.

TERCERO.- Opone la Administración que el recurso se ha dirigido contra acto firme y consentido pues, publicado en la web, no fue recurrido en tiempo. Dicha cuestión ha sido resuelta en sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2019, dictada en el recurso 337/18, en la que señalábamos:

'Es cierto que el acto fue publicado en la web y que el recurso de reposición se interpuso fuera de plazo.

Sin embargo, no se acredita que el acto, que afecta a derechos del recurrente, estuviera excluido del requisito de la notificación o de que se hicieran efectivas todas las publicaciones necesarias.

Dispone la Ley 39/2015 Artículo 40 Notificación

1.El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

Asimismo el artículo 45 dispone que:

1.Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente.

En todo caso, los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación, en los siguientes casos:

* a)Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada.

* b)Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

En efecto, la Orden de 12 de mayo de 2016, establece las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva a la paralización temporal de la actividad pesquera de la flota con puerto base en Andalucía, que faena en el Caladero Nacional, previstas en el Programa Operativo del Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca 2014-2020.

En principio pues, podría concluirse que basta con la publicación, para entender que se ha producido la notificación del acto.

Ahora bien, el propio cuadro resumen de la Orden dispone en su apartado 19.b) que la resolución del procedimiento será objeto de la publicación prevista en la ley 38/2003 de subvenciones. Esta publicación, forzosamente debe ser una distinta a la prevista en el apartado 19.a) que remite a la web de la Consejería. Y es de ver que no se ha acreditado la publicación de la resolución del procedimiento prevista en el apartado 19.b) de este cuadro resumen, por lo que no puede concluirse que se han efectuado todas las publicaciones necesarias por lo que no puede concluirse que sea extemporáneo el recurso'.

Además debemos señalar que en el expediente remitido consta la resolución expresa del recurso de reposición, desestimando el mismo en cuanto al fondo sin apreciar la extemporaneidad del recurso.

CUARTO.- Respecto del incumplimiento del requisito de la letra E del punto 4 a) 2º de la Orden de 12/5/16: No emite posición el 12 de septiembre, presenta posición VMS en dos puertos distintos los días 17,18 y 22 de septiembre, 15 y 16 de octubre y presenta velocidad compatible con pesca y posición VMS en dos puertos distintos los días 15 de septiembre y 27 de octubre de 2016.

La Orden de 12 de mayo de 2016, establecía en el cuadro resumen de la ayuda en el punto 4 a) 2 E) ' Durante el periodo de paralización, la inactividad pesquera debe ser total y el buque debe permanecer amarrado a puerto durante todo el periodo computable de la parada, no pudiendo ser despachado para actividad alguna y sin que sea necesario que ese puerto coincida con su puerto base. Esta circunstancia deberá quedar recogida en el rol de despacho, en el que se indicará expresamente que el barco entra a puerto para iniciar una parada temporal de la actividad pesquera e, igualmente, el día de salida se indicará que el buque finaliza la parada temporal. Aquellos movimientos del barco motivados por razones de seguridad, reparaciones o tareas de mantenimiento deberán ser acreditados y certificados por las Capitanías Marítimas'. Dicha requisito guardaba relación con el Real Decreto 1173/2015 que en la redacción original establecía en el art. 14.2 ' Durante el periodo de paralización, la inactividad pesquera debe ser total y el buque debe permanecer en puerto durante todo el periodo computable de la parada, no pudiendo ser despachado para actividad alguna y sin que sea necesario que ese puerto coincida con su puerto base. Esta circunstancia deberá quedar recogida en el rol de despacho, en el que se indicará expresamente que el barco entra a puerto para iniciar una parada temporal de la actividad pesquera e, igualmente, el día de salida se indicará que el buque finaliza la parada temporal. Podrán exceptuarse aquellos movimientos del barco motivados por razones de seguridad exigidas por la autoridad competente y que deberán ser acreditados y certificados por dicha autoridad'.

Ahora bien, el Real Decreto fue modificado por el Real Decreto 486/2017, dando nueva redacción al art. 14.2 que establece 'D urante el periodo de paralización, la inactividad pesquera debe ser total y el buque debe permanecer en puerto durante todo el periodo computable de la parada, no pudiendo ser despachado para actividad alguna y sin que sea necesario que ese puerto coincida con su puerto base.... Podrán exceptuarse aquellos movimientos del barco motivados por razones de seguridad exigidas por la autoridad competente, así como los desplazamientos del barco a varadero para efectuar labores de mantenimiento o reparaciones, que deberán ser acreditados documentalmente por el beneficiario.... Igualmente, y con carácter excepcional, se podrán exceptuar los movimientos del barco en los supuestos de la participación del buque en la celebración de fiestas marineras tradicionales durante el periodo de veda o parada temporal. Estos movimientos deberán quedar acreditados documentalmente por el beneficiario, mediante la aportación de la relación de buques que hayan participado en el evento, certificado por la Cofradía de Pescadores organizadora del mismo, en la que se indicará el nombre y código de cada buque participante, la fecha y el horario del desplazamiento, así como la zona donde se haya realizado'. La Disposición final segunda prevé que 'El presente Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'', publicación que se efectuó el 13 de mayo de 2017. Se encontraba en vigor desde el 14 de mayo de 2017, antes de la resolución del procedimiento, resultando aplicable al caso de autos, al no encontrase excluida su aplicación a los procedimientos ya iniciados, por lo que se debía resolver con la disposición vigente en el momento de la finalización del procedimiento, teniendo en cuenta además que era más favorable para los interesados.

El recurrente aportó documentación en el que consta la autorización de Capitanía Marítima para cubrir la navegación el 15 de septiembre entre los puertos de Punta del Moral e Isla Cristina así como el retorno a Puerto de Base el 27 de octubre. Además con el recurso de reposición aportó factura de 23 de diciembre de 2016 de los trabajos efectuados de revisión cuatrienal cambio zapa y cambio de batería en radio baliza, así como la de 22 de diciembre de limpieza y pintura una vez varado durante tres días en Isla Cristina.

Pues bien, está acreditado que no emitió posición el 12 de septiembre, presenta posición VMS en dos puertos distintos los días 17,18 y 22 de septiembre, 15 y 16 de octubre y presenta velocidad compatible con pesca y posición VMS en dos puertos distintos los días 15 de septiembre y 27 de octubre de 2016. Y que las facturas aportadas posteriores a la paralización sin especificar los días en las que se llevaron a cabo no indican que se trate de una reparación o mantenimiento del buque por motivos de seguridad, ni acredita que se llevara a efecto en esos días porque la factura no concretar los días que permaneció. Tampoco acredita el cumplimiento el certificado negativo de la Lonja de Ayamonte sobre la venta de pescado procedente del buque, no solo porque existen mas Lonjas en Huelva , sino porque con ello no acredita la parada real del buque en ese día. Ni por supuesto desvirtúa el incumplimiento la declaración jurada que en los días señalados el sistema de señalización- caja azul- estuvo apagado por razones ajenas a la empresa

La excepción prevista en la disposición transitoria segunda del citado Real Decreto 486/2017 no ampara la conducta del actor. En efecto, ha de acreditarse que el apagado del dispositivo tuvo lugar por causas técnicas involuntarias, lo cual no se ha acreditado.

Así las cosas, acreditado el incumplimiento de los requisitos exigidos en la norma, en particular para probar que la parada es real, y sin acreditación de que se dieran las causas que permite la disposición transitoria invocada para amparar la excepción a aquella obligación, procede la desestimación del recurso, sin que sea necesario analizar ya una eventual presentación extemporánea de los documentos que deben acompañar a la solicitud o que son complemento de la misma.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dº Hugocontra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Con imposición de costas a la parte recurrente hasta un importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.