Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1654/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 282/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN NÚMERO Nº 282/2020

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la entidad mercantil LABORATORIOS CINFA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mercedes Retamero Herrera y defendida por el Abogado Dº. José Ignacio Vega Labella, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019 que dictó el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 2 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario 171/2014 . Formulan oposición frente al anterior el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria, Dº. Manuel José Pérez Piñas, la CONSEJERÍA DE SALUD, representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía, Dª. Rosa Lara Luque, así como las entidades mercantiles INDUSTRIA QUIMICA Y FARMACEUTICA VIR, S.A., y ARISTO PHARMA IBERIA, S.A., representadas por el Procurador Dº. Mauricio Gordillo Cañas y defendidas por la Abogada Dª. María Chantal Bittini Llorca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa:

'Que debo desestimar el recurso interpuesto por Laboratorios Cinfa S.A., contra la Resolución a que se refiere el presente recurso, que se confirman por resultar ajustada a Derecho. Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad mercantil LABORATORIOS CINFA,S.A., y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 20 de julio de 2020, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada dice desestimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil LABORATORIOS CINFA, S.A., frente a la Resolución de fecha 10 de febrero de 2014 que había dictado la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía inadmitiendo el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 21 de noviembre de 2013 de la Dirección Gerencia del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), por la que se aprueba el listado de medicamentos seleccionados correspondientes a la convocatoria efectuada mediante Resolución del mismo órgano de 20 de junio de 2013, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud.

En realidad, el pronunciamiento de la instancia estima parcialmente el recurso ya que con sostén argumental en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 12 de marzo de 2019, apelación 997/2018, declara no haber lugar al mismo por motivos de fondo, si bien revoca la resolución de inadmisión al entender que la interesada gozaba de legitimación activa para interponer dicho recurso de alzada, lo cuál no se controvierte en esta alzada.

SEGUNDO.-La sociedad apelante invoca los siguientes motivos de impugnación:

I. Falta de motivación de la sentencia apelada en relación con la infracción de las normas comunitarias de contratación advertidas.

II. Falta de motivación de la sentencia apelada en relación con la infracción del Derecho de la Unión Europea en materia de libre competencia y de libre circulación de mercancías.

III. La sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia omisiva al no abordar el examen de la infracción de normas de Derecho comunitario alegadas.

IV. Error de la sentencia apelada al examinar los vicios de legalidad ordinarios alegados.

TERCERO.-La sentencia apelada motiva por remisión al reiterado criterio de este Tribunal Superior de Justicia que no concurre infracción de normas comunitarias de contratación pública ni del Derecho de la Unión Europea en materia de libre competencia y de libre circulación de mercancias, no produciéndose tampoco vulneración del art. 60 bis 4 y 8 de la Ley de Farmacia de Andalucía.

Luego, las pretendidas faltas de motivación y el supuesto error de apreciación de la sentencia que invoca la parte apelante solo envuelven su abierta disconformidad con el uniforme parecer de esta Sala, expresado, entre otras sentencias, por la de fecha 17 de julio de 2019, apelación 909/2019, que parcialmente reproducimos:

'(...) PRIMERO.- Frente a la sentencia por la mercantil se alegan como motivos del recurso:

- Falta de motivación en relación a los vicios de constitucionalidad alegados.

- Falta de motivación de la sentencia en relación con la infracción de las normas comunitarias de contratación pública.

- Error al examinar lo vicios de legalidad ordinaria de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía por una adjudicación en contra de esta norma que está causando graves problemas de suministro de medicamentos en las farmacias de Andalucía.

- Infracción de la normativa Comunitaria que exigiría en todo caso el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre la calificación del mecanismo de selección de medicamentos regulado en la Ley de Farmacia de Andalucía art 60 bis a 60 quinquies como contrato público que es, está sujeto a la Directiva 2004/18 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios y por tanto sometido a los principios de dicha Directiva (actualmente la de 2014).

...

CUARTO.-Sobre la eventual concurrencia de vicios de legalidad ordinaria, señalando que infringe tanto la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, como la propia Ley de Farmacia de Andalucía.

Desde luego, no cabe nuevamente entrar en el análisis de aquellos aspectos de la controversia que insisten en la vulneración del principio de igualdad en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud o acerca del establecimiento de una reserva singular en cuanto a la prescripción, dispensación y financiación de medicamentos. Estos motivos, que igualmente amparan la pretensión que ahora se deduce, ya fueron objeto de análisis en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional, que los desestimaron -según se ha expuesto en el anterior fundamento-, debiendo ser esta por lo tanto la tesis aplicable al presente supuesto, sin que corresponda a esta Sala valorar la exhaustividad y corrección de los fundamentos contenidos en estas sentencias. Solo cabe estar en consecuencia al análisis de las cuestiones de legalidad planteadas en la demanda y sobre cuya concurrencia insistió la actora en sus conclusiones.

QUINTO.- Respecto a la infracción de normas comunitarias y estatales en relación a los principios que rigen la contratación pública, esta Sección ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de estos procedimientos selectivos en su sentencia de fecha 12 de julio de 2018 , que viene a confirmar la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que inadmitía el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución de 25 de enero de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anunciaba la convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando, en las recetas médicas y ordenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, sean prescritos o indicados por principio activo. Se excluye en esta que se trate de un procedimiento de licitación en los términos que aparece contemplado en la legislación de contratación del sector público. Y, se declaraba '(...) Como se dice por la Administración sanitaria y así se razona profusamente en la citada STC, es el farmacéutico el que adquiere los fármacos del laboratorio y posteriormente repercute sobre el SAS la parte financiada del precio del medicamento. Y, ello se materializa a partir de las condiciones recogidas en el convenio suscrito con arreglo al citado artículo 60 quater de la Ley 22/2007 que desde luego no es incardinable en el contrato de suministros, con arreglo a la configuración de este contrato en el artículo del TRLCSP, que atiende a un supuesto en que uno de los entes que integran el sector público contrata la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En cambio, este sistema de concurrencia pública no se limita a articular un mecanismo orientado a la adquisición de bienes, sino que viene a configurar un sistema de intervención pública en la dispensación de medicamentos y productos sanitarios que contribuye, como se razona en aquella STC con incorporación de los argumentos deducidos a su vez en la STC 98/2004, de 25 de mayo , FJ 4, a garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, a través de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de carácter preventivo, terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como de promoción y mantenimiento de la salud. 'De este modo, proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones de atención sanitaria de índole diversa, como la atención primaria y especializada, las prestaciones complementarias (entre ellas, la prestación ortoprotésica y el transporte sanitario), los servicios de información y documentación sanitaria, y la 'prestación farmacéutica' (configurada tanto por los medicamentos como por los productos sanitarios necesarios para conservar o restablecer la salud de acuerdo con las concretas necesidades clínicas de los usuarios)', siendo esta última a la que los preceptos impugnados se refieren, al regular uno de los aspectos que garantizan el acceso a ella a través de la dispensación del medicamento'. (...)'.

En el anterior contexto deben ser objeto de análisis del resto de los motivos del recurso formulado tal como se resolvió en sentencia de 8 de abril del presente año apelación 848/2018 de esta misma Sala y Sección:

'En primer término, opone la recurrente la infracción por la resolución impugnada de la propia Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía. Alega en primer término que esta resolución vulnera el artículo 60 bis, apartado 8, de la citada norma. Este motivo del recurso tampoco puede ser estimado.

Cabe considerar que las circunstancias excepcionales que al amparo del anterior precepto permitirían a la Administración sanitaria seleccionar más de un medicamento para una misma formulación o principio activo aparecen vinculadas con la garantía de un adecuado suministro; y, estas razones sí aparecen recogidas, como se expone por la demandada, en el Informe del Servicio de Proyectos y Desarrollo que fija los criterios para la elaboración del Anexo 1 de la convocatoria. Esta crítica por lo tanto a la falta de motivación de la resolución recurrida no puede ser compartida.

Sostiene por otra parte la recurrente que la resolución impugnada adolece de un grave defecto de arbitrariedad ante la falta de justificación de la exclusión en la participación en el proceso de selección de proveedores de medicamentos y productos sanitarios potencialmente interesados y aptos para concurrir a dicho proceso. Parece que con ello se refiere esta parte a la exigencia vinculada con la necesidad de que los candidatos al proceso acrediten una solvencia mínima relacionada con su capacidad productiva. Premisa esta última que halla adecuado amparo a tenor del artículo 60 bis.4 de la Ley Farmacia de Andalucía , que dispone: '4. A fin de garantizar el suministro del medicamento seleccionado, para atender, de forma suficiente y permanente, las previsiones de prescripciones correspondientes, el Servicio Andaluz de Salud requerirá a los laboratorios farmacéuticos que, junto a su solicitud de participación en la convocatoria, acrediten una capacidad de producción previa suficiente de medicamentos de forma farmacéutica igual al propuesto, así como declaración expresa de asumir el compromiso de garantizar su adecuado abastecimiento. Dicha capacidad de producción será fijada, para cada formulación, en base a los datos oficiales de consumo anuales de que disponga el Servicio Andaluz de Salud en el momento de la convocatoria.(...)'. En el anterior sentido, el acceso a la convocatoria estaba restringido únicamente a los laboratorios farmacéuticos que tuvieran una determinada capacidad de producción. Pues bien, sin perjuicio de que la actora no impugnó las bases reguladoras de la convocatoria, la exigencia de un determinado nivel de solvencia para participar en la convocatoria y en orden a garantizar un determinado nivel de suministro es acorde con lo señalado en la anterior regulación, que como se ha expuesto previene que el SAS requerirá a los laboratorios farmacéuticos para que, junto a su solicitud de participación en la convocatoria, acrediten una capacidad de producción previa suficiente de medicamentos de forma farmacéutica igual al propuesto, así como declaración expresa de asumir el compromiso de garantizar su adecuado abastecimiento.

Cuestiona la recurrente que este nivel de solvencia se vincule con una determinada producción mínima en función de las dispensaciones del medicamento o producto sanitario del proveedor en cuestión durante el año anterior. Este motivo del recurso tampoco puede prosperar, pues más allá de la denuncia genérica al efecto discriminatorio que esta exigencia pudiere generar, únicamente permite identificar un diferente tratamiento entre los candidatos si bien justificado en la necesidad de acreditar un nivel mínimo de capacidad productiva para poder responder a la adecuada prestación del servicio, que además halla plena cobertura en el sistema que instaura la Ley de Farmacia tras su reforma.

La propia recurrente ajusta otro de los motivos de su impugnación a las exigencias de solvencia que impone el anterior precepto, si bien lo hace en sentido inverso, pues considera que la resolución objeto del presente recurso, contraviene lo dispuesto, que como ha sido objeto de consideración exige a los laboratorios que concurran al procedimiento de selección de los medicamentos la acreditación de su capacidad de producción con el fin de garantizar el suministro del medicamento seleccionado. Considera así esta parte que la resolución impugnada, que aprueba el listado de medicamentos, seleccionó a laboratorios farmacéuticos que no acreditaron previamente haber llevado a cabo la fabricación previa de medicamentos exigida en el anterior precepto.

Sin perjuicio de que efectivamente -como señalan las codemandadas- el precepto no impone un determinado modo de acreditación, aquella deficiencia no aparece concretada a partir de datos materiales que permitan constatar su efectiva concurrencia, de modo que tampoco es posible apreciar infracción normativa alguna. Al igual que acaece con el argumento de la pretensión que atiende a que la convocatoria había optado, haciendo uso de la posibilidad excepcional más arriba citada, por seleccionar más de un medicamento para determinadas formulaciones, pero que la resolución de adjudicación seleccionó un solo medicamento, o dos en vez de tres. Se trata nuevamente esta última de una crítica genérica, que no logra desvirtuar las razones que con el fin de justificar estas circunstancias fueron recogidas en el Informe del Servicio de Proyectos y Desarrollo de la Subdirección de Prestaciones del Servicio Andaluz de Salud y en el Informe de la Subdirección de Prestaciones sobe análisis y valoración de las propuestas presentadas, obrantes en el expediente administrativo, sobre cuya realidad y alcance no se ha ofrecido prueba alguna.

Por último, esgrime la recurrente que la resolución recurrida vulnera la Ley de Defensa de la Competencia, al excluir a proveedores de la posibilidad de participar en el proceso de selección de laboratorios, limitando el acceso a aquellos que tengan una determinada capacidad de producción referenciada al año anterior; aspecto que ya ha sido objeto de análisis y que desde luego no puede entenderse contrario a las exigencias derivadas de la norma anterior o del Derecho de la Unión Europea, tanto en materia de libre competencia como de libre circulación de mercancías, y máxime cuando la selección de los productos viene determinada por la resolución de un procedimiento de concurrencia competitiva o convocatoria pública en el que pudo participar cualquier laboratorio farmacéutico que cumpliere con los criterios de solvencia y selección exigidos. El recurso contencioso-administrativo debe por lo tanto ser desestimado'.

SEXTO.- En cuanto al planteamiento de la cuestión prejudicial, la parte apelante reitera que estamos ante un procedimiento de contratación administrativa pública que encaja en la definición de contrato público de la Directiva 2014/24/UE, sin embargo dicha tesis ya ha sido rechazada en la sentencia de instancia y en el fundamento jurídico quinto de la actual, por tanto como se afirma en la STC 37/2019 de 26 de marzo 'dejar de plantear la cuestión prejudicial solicitada y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión, no vulnera el derecho a la tutela judicial si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art 24 CE '. Sistema además avalado por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2016 por lo que consideramos improcedente dicho planteamiento (...)'.

Por lo expuesto cumple desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-Con arreglo al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 800 euros, a distribuir por iguales partes entre las partes apeladas, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil LABORATORIOS CINFA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mercedes Retamero Herrera, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario 171/2014 , que confirmamos. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de 800 €.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.