Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 242/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº166/18
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 242/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 242/16 del recurso de apelación interpuesto por Bruno contra Sentencia de
fecha 26/11/15 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla en el recurso
contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 162/15 .; y como parte apelada
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 26/11/15 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento Abreviado nº 162/15.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 242/16.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante contra la desestimación presunta del Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto en fecha 18/07/14 contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 10/06/14.

Frente a esta decisión se alza la parte recurrente, aunque para ello su representación insiste en la falta de motivación e invocación de motivos humanitarios para justificar la entrada en España, así como la improcedencia de la devolución, reiterando el contenido de las alegaciones formuladas en la instancia, sin verter sobre la sentencia apelada crítica directa alguna, actitud que desconoce la finalidad y objeto del propio recurso de apelación, en cuanto dirigido a cuestionar la legalidad de la resolución impugnada y no la de la actuación administrativa recurrida, y que, como insistentemente tiene dicho el Tribunal Supremo (por ejemplo en sus Sentencias de 27 de noviembre de 1998, apelación 1413/1992, o de 24 de junio de 1999, apelación 13579/1991), es motivo suficiente para desestimar el recurso por carecer de concretos y fundamentados motivos de ilegalidad de dicha sentencia.

Hemos de recordar que es jurisprudencia consolidada que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trata de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita -como referente inexcusable- de un análisis crítico de la resolución judicial impugnada, que debe hacer el apelante, señalando -con individualización- los fundamentos de la pretensión revocatoria -de aquélla- que articule, a fin de poderse examinar y elucidar -conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo- en congruencia con los respectivos términos de la proposición.



SEGUNDO. En cualquier caso, cabe señalar, con el Juez de la instancia, que la devolución no es una medida de carácter punitivo, sino que tiende a restablecer la legalidad alterada -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E.

El art. 58.2.a) de la Ley Orgánica 4/00 establece que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en España, añadiendo el apartado 6 que, en este supuesto, la devolución acordada conllevará el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada, que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada.

Por tanto, no se trata de un procedimiento sancionador, sino que estamos ante un supuesto específico donde no es necesaria la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo, pues lo que se está haciendo es ejecutar la decisión administrativa previa que ordenaba su expulsión e imponía la prohibición de entrada, y que ha sido contravenida.

Tampoco es claro que pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E.-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo, «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo, matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1C.E.) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C.E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1-06-1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C.

en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000, al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos del meritado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art.

84 de la Ley 30/1992, con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Igualmente, y desde esta perspectiva, lo relativo a la probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no debe abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Cuestión distinta es el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada, tal y como sostiene el Juez a quo, siguiendo la doctrina derivada de la Sentencia de esta misma Sala,

TERCERO. Dicho lo anterior, y sin dejar de destacar el acierto de la sentencia recurrida, cabe señalar al respecto de las supuestas razones humanitarias que no resulta probado, ni siquiera de forma indiciaria, la situación de persecución del recurrente en su país de origen, por razones políticas o de otra índole, que sólo de un modo genérico se alegan, sin que se pueda confundir tal situación con la mera conveniencia de salir del país por la existencia de conflictos, como tampoco se acreditan las razones excepcionales de corte humanitario, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España.

En último extremo, aunque las condiciones humanitarias o de seguridad podrían justificar la autorización de residencia en los términos del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, lo cierto es que además de no haberse traído a los autos prueba alguna sobre aquellas condiciones, tampoco se ha justificado la solicitud de dicha autorización, lo que, consecuentemente y atendido el principio del carácter revisor de la jurisdicción, impide apreciar en esta sede tales circunstancias. Y es que no se puede olvidar que el interesado no fue sorprendido entrando ilegalmente en España, sino que el supuesto de devolución es el de estancia en nuestro país habiendo entrado ilegalmente, personándose después en las dependencias policiales, por lo que, de ser ciertas tales motivaciones políticas, se debería haber formulado la solicitud de asilo o residencia correspondiente.

En consecuencia, por encima de las circunstancias particulares de cada uno, la devolución es la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad, frente al intento de entrada ilegal o el quebrantamiento de prohibición de entrada.



CUARTO. Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A. y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo número 162/15, que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia hasta el límite de 200 euros .

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando el recurso pretenda fundarse en infracción de normas, de Derecho Estatal o de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado; o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición establecida en el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional, en el supuesto de que el recurso se funde en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma; debiendo el mismo ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días, que se contarán desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.