Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 40/2018
Apelante: Doña Custodia
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 11 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 40/2018 de esta Sala, interpuesto por Doña Custodia , representada por
la procuradora Doña Sandra Mosteiro Costa y dirigida por el letrado Don Javier Lorenzo Romero, contra
sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 116/2017 por el Juzgado
de lo contencioso administrativo número 2 de los de Pontevedra , sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Don Javier López Romero, en representación de Dª Custodia , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 16 de febrero de 2017, desestimatoria del recurso de alzada contra la de 28 de octubre de 2016, en la que se denegó a la demandante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la apelante: Doña Custodia recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 116/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 16 de febrero de 2017, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior de 28 de octubre de 2016, que denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, de la ciudadana cubana Doña Custodia , en base a que falta el requisito de acreditación de dependencia económica del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso, el padre de la actora. Y porque no se cumplen los requisitos contemplados en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, y de circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar, en síntesis, la juzgadora a quo, que en este caso, para valorar la dependencia económica que tenía la demandante de su padre cuando decidió venir a España, cabe tener en cuenta envíos de dinero que se dicen efectuados por el padre desde España cuando ella vivía en Cuba, así como la testifical prestada por su marido, que señaló que tanto cuando vivían en Cuba, como ahora que llevan ya 1 año y medio en España, dependían y dependen económicamente de su suegro. En cuanto a los envíos de dinero, se dice en la sentencia que, según consta la documental aportada, la demandante, cuando estaba en Cuba, habría recibido de su padre entre el 19 de julio de 2015 y el 17 de junio de 2016, la cantidad de 3113 $, que efectivamente en Cuba supone una cantidad relevante, pero ha de considerarse que, según la propia declaración del testigo, esas cantidades de dinero remitidas por su suegro no eran la única fuente de ingresos, por cuanto se indicó que tanto él como doña Custodia trabajaban en Cuba, obteniendo esta un salario que el testigo calificó como el básico en el país, y él una cantidad algo mayor, señalando asimismo que la vivienda en que residían era de su suegro. Por tanto la juzgadora a quo acabó desestimando el recurso al no considerar acreditado que la demandante estuviese a cargo del ciudadano español reagrupante. A mayores, sostiene la juzgadora a quo , que aunque se diese el presupuesto para la aplicación del Real Decreto 240/07, no se habría justificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 7 de la citada norma , cuya aplicación, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 , ha de considerarse respecto a los familiares no comunitarios del reagrupante español, como es el caso de la demandante.

Entiende la recurrente, y en ello insiste en su recurso de apelación, que su situación de dependencia económica respecto de su padre resultó suficientemente acreditada con los medios de prueba practicados en el procedimiento, pues en el año 2015 recibió de manera directa diversas cantidades enviadas por su progenitor, que en aquel año alcanzó el global de 2.875 €, suficiente para subvenir a las necesidades de vestido y salud no solo de ella sino también de su familia, necesidades de las que hay que excluir la de vivienda, puesto que la facilitada por el padre ha de incluirse como parte del apoyo necesario que le prestaba.

Y que a ello ha de sumarse las manifestaciones del esposo respecto de los exiguos ingresos que percibía el matrimonio en los puestos de trabajo desarrollados en Cuba, y su insuficiencia para dar cobertura a las necesidades vitales de la familia, que siguió satisfaciendo su padre una vez que se trasladaron a España.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: La normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, son la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 2 c) de esta norma reglamentaria establece que: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que: ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

Y el apartado tercero establece que: 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

Pero ya el artículo anterior, artículo 7 (Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) del Real Decreto 240/2007 , en la redacción dada por la Disposición Final Quinta del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, establece lo siguiente: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 (...)'.

Por su parte, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/07 (en su nueva redacción).

Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud e inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exige -artículo 7- al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 'o se reúnan con él en el Estado Español', siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a ), b ) o c) del artículo 7, distinguiendo entre familiares comunitarios y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del RD 240/07 .



TERCERO .- Doctrina y jurisprudencia sobre el alcance e interpretación de la locución 'estar a cargo': La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de la locución 'estar a cargo' , exigencia del artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE , equivalente a la de 'vivir a cargo', exigencia de los artículo 2 y 8 del Real Decreto 240/2007 , se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017 ), al decir que: 'El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario ». Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.



CUARTO : Aplicación de los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 2400/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (Recurso de casación número 298/2016 ): Por su parte y por lo que se refiere a la aplicación de los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 2400/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, la sentencia del Tribunal Supremo (Recurso de casación número 298/2016 ), que se transcribe parcialmente en la sentencia de instancia, razona lo siguiente: '(...) es claro que el Real Decreto 240/07, al trasponer la Directiva 2004/08 (sin que fuera inicialmente incorporado su art. 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese art. 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el art. 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.

Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español ( 'que le acompañen o se reúnan con él'), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición final tercera del RD.

El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/04, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.

Ahora bien, la STS de 1 de junio de 2010 (Rº 114/07 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.

Dicho art. 2, en su redacción original decía textualmente: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan......'.

El precepto estaba, pues, redactado en línea con el art. 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de 'Beneficiarios', en su apartado 1 disponía: 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él', porque la finalidad de la Directiva no es otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen . La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro.

Y en este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( art. 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.

Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004: 'Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo', que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a 'regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación' , pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le ' acompañaban' a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se 'reunían' con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.

Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto - que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del 'ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte..... cuando le acompañen o se reúnan con él', con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: 'El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero......será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ......', de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y 'equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )' (último párrafo del FD Décimo Primero de la referida sentencia), era ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, ' que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.

La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan' del art. 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el art. 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

Dado el ámbito de la Directiva, su art. 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto en su inicial redacción.

Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD 240/07 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.



TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.



CUARTO.- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles': Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES '.



QUINTO .- Aplicación de la anterior doctrina al caso presente. Desestimación del recurso: Lo que alega la Sra. Custodia en esta segunda instancia es que la situación de dependencia económica respecto de su padre resultó suficientemente acreditada con los medios de prueba practicados en el procedimiento.

La cuestión a debatir en supuestos como el que se somete a nuestro enjuiciamiento, se presenta muy casuística, debiendo atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del solicitante del permiso.

Pero no olvidemos que si bien el análisis de la situación familiar, social y económica ha de hacerse con arreglo a criterios no restrictivos, también lo es que el concepto 'a cargo' deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la UE garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia de otro miembro de la familia, y no en este país, sino en su país de origen -en este caso, Cuba-.

El problema surge en cuanto a la demostración de una situación real de dependencia del solicitante respecto del familiar comunitario, lo que traducido a este caso, lo es en cuanto a la demostración de una situación real de dependencia de la aquí apelante respecto de su padre, la cual, en contra de lo que defiende en su recurso, no se puede entender suficientemente demostrada a través de las remesas de dinero que este último le ha ido enviando durante los años 2015 y 2016.

Y es que, por una parte, no consta que antes del mes de julio de 2015 la Sra. Custodia hubiese recibido cantidad alguna de su padre, ni que el motivo de los envíos efectuados a partir de aquella fecha fuese por un cambio de su situación económica, cuando tanto ella como su esposo percibían en Cuba ingresos provenientes de sus ocupaciones laborales.

Por otra parte, no ha aportado prueba documental acreditativa de que los ingresos percibidos por ella y por su esposo fuesen inferiores a los necesarios en Cuba para atender a sus necesidades básicas. Consta únicamente la manifestación del marido, de que ella percibía un suelo básico de 250 pesos cubanos, y él uno superior de 332 pesos cubanos. Pero, como queda dicho, no se ha aportado ninguna prueba documental acreditativa de este extremo, a lo que ha de añadirse que la apelante y su esposo disponían de vivienda en Cuba, que aunque no fuese de su propiedad, sí era de su padre.

De esta manera, tal como se indica en la sentencia de instancia, todo apunta a que las cantidades que les envió el padre durante varias mensualidades comprendidas entre el 19 de julio de 2015 y el 17 de junio de 2016, han venido a contribuir más bien, a la mejora de sus condiciones de vida, y no a garantizar su subsistencia en el país de origen.

Por es que además, como también se dice en la sentencia de instancia, aunque se diese el presupuesto para la aplicación del Real Decreto 240/07, no se habría justificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 .

En el acuerdo originario se citan como requisitos a cumplir los contemplados en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio.

En particular se cita el artículo 4, en relación con el 3.2 c) de la Orden, según el cual se deberá acreditar la siguiente documentación, según los supuestos: las personas que no ejercen una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones: seguro de enfermedad, público privado, contratado en España u otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el sistema Nacional de salud.

Y, disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

Y estas circunstancias no han sido desvirtuadas de contrario, limitándose la apelante a cuestionar en su recurso el sentido de la norma cuando la razón de trasladarse a España ha sido carecer de medios económicos en su país de origen.

Lo cierto es que la norma exige el cumplimiento de una serie de requisitos, y entre ellos, el de disponer 'de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia'. Y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2017 (Recurso: 712/2015 ), es el reagrupante quien debe garantizar los recursos necesarios para el sostenimiento del familiar solicitante del permiso.

A lo que se puede añadir que en este caso no costa cuáles son sus medios de vida, ni por tanto que disponga de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia recursos que no se pueden presumir por la existencia de remesas de dinero como las efectuadas durante los años 2015 y 2016, cuando se desconoce su procedencia.

Y no basa tampoco con decir que fue el padre de la apelante quien siguió y sigue satisfaciendo sus necesidades más básicas y las de su marido e hija, una vez que se trasladaron a España, pues en definitiva, no han justificado ingresos, rentas y/o patrimonio que permita entender acreditado que no van a suponer una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia en este país, en los términos establecidos en el artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007 .

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



SEXTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Concurriendo en este caso las circunstancias expuestas en la sentencia de instancia que justifican la no imposición de costas, tampoco han de imponerse en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Custodia contra la sentencia de 22 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra , en autos de Procedimiento Abreviado número 116/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0040-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09) y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.