Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 845/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 845/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 166 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
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En la ciudad de Granada, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 845/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 643/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Almería, a instancia de D. Evaristo
la procuradora Dña. Esther Ortega Naranjo y asistido por el letrado D. José Luis García Planchón.
Es parte apelada la Subdelegación el Gobierno en Almería , en cuya representación y defensa
interviene el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 643/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Almería , a instancia de D. Evaristo , que tuvo por objeto la impugnación presentada frente a la resolución de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, expediente nº NUM000 , por la que se acordó la expulsión del interesado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 466/2016, de fecha 26 de septiembre de 2016 , que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 643/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería , por la que se desestimó el recurso.

1 , en calidad de apelante, que comparece representado por Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 12 de septiembre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 466/2016, de fecha 26 de septiembre de 2016 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 643/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería , por la que se desestimó el recurso.

La sentencia apelada, con cita de la sentencia de esta sala y sección de 22 de diciembre de 2014 , argumenta que al interesado le consta la condena por un delito de atentado a la autoridad, que tiene señalada una pena en abstracto superior a un año de prisión. Asimismo, le constan antecedentes penales, y no se ha acreditado que el recurrente goce de un arraigo familiar y social de tal entidad que permita sostener una decisión en otro sentido.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación D. Evaristo y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: No cabe fundamentar la expulsión en la pena señalada en abstracto para el tipo penal por el que fue condenado el interesado, conforme a la interpretación que se extrae de la Directiva 2003/103/CE, y la jurisprudencia comunitaria. Indica que no es posible sostener que la trayectoria del apelante evidencie que se trata de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, que justifique la imposición de la expulsión.

El extranjero convive con su familia directa, compuesta por su madre y su hermano. Tampoco se ha tomado en consideración que el apelante tiene reconocida un 66 por ciento de discapacidad derivada de su sordomudez, lo que explica las dificultades que deba afrontar para obtener una ocupación laboral.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La Administración demandada solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal expone, en síntesis, los siguientes argumentos: Cita la sentencia de esta sala y sección de fecha 14 de marzo de 2016, rollo de apelación nº 456/2014 .

Además de la pena que fundamentó la expulsión, le consta una condena por un delito de robo con violencia o intimidación, además de numerosos antecedentes policiales.

No existe vulneración del principio 'non bis in idem' y del principio de proporcionalidad, toda vez que no se trata de una sanción, sino que se trata de una suerte de revocación de la autorización de residencia por incumplimiento de una de las condiciones exigibles para su mantenimiento.



CUARTO.- Expulsión del territorio nacional.

La expulsión de la recurrente se justifica con base en lo previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , al haber sido condenado por la perpetración de un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2013 , que consta en los folios 8 a 14 del expediente administrativo. Así se desprende de la resolución impugnada (folio 25 del expediente administrativo) en la que se motiva la expulsión únicamente por la sentencia condenatoria anteriormente expuesta y por la tenencia de numerosos antecedentes policiales.

Pese a que en el acuerdo de incoación del expediente y en el folio 20 vuelto consta que fue condenado, asimismo, por la perpetración de un delito de robo con violencia o intimidación, no obstante el acto impugnado no refiere dicha condena, y, por tanto, no puede integrar la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución controvertida.

Partiendo de las anteriores premisas, el delito de atentado se encuentra previsto y penado en el artículo 550 del Código Penal , y, tanto en la fecha de los hechos como conforme la actual redacción del tipo, el límite mínimo de la pena en abstracto no supera 1 año de prisión cuando el sujeto pasivo del delito es un agente de la autoridad. En particular, abstracción hecha de que en la actualidad la penalidad es inferior, en el momento de los hechos la pena mínima era de 1 año.

Para la resolución de la controversia planteada es preciso exponer la doctrina jurisprudencial que se desprende de la reciente STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 03-07-2018, nº 1135/2018, rec. 1214/2017 , que razona lo siguiente ' Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación 'el precepto no se refiere a la conducta sino al delito', por ello la decisión se debe adoptar 'sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues) [e]n otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral'. Esto es, que '[n]o prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada'.

Por tanto, 'ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal', ya que 'el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena'. Por lo tanto, 'no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ), pues '[l]a individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal'. Por todo ello, procede concluir señalando que '[l]a expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos'.

De aplicarse la interpretación contraria, e imponer la expulsión en función de la pena concreta impuesta en la jurisdicción penal, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por concreta pena superior a un año ---por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes---, por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena privativa de libertas inferior a un año.

Por otra parte, esta 'medida' o 'causa' de expulsión ---que es como la califica el artículo 57.2 de la LOEX--- es mera transposición de la normativa europea, y decidida, pues, en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito de cada Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro. [...] En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos. [...] que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial, y que es reiteración de la ya establecida en la reciente STS 893/2018, de 31 de mayo '.

La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta revela que no concurre el presupuesto de hecho contemplado por la norma para la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , en el que se fundamenta la expulsión del apelante, toda vez que, como hemos visto, el límite mínimo de la pena en abstracto no excede de 1 año en de prisión.

Por cuanto antecede, al no apreciarse el presupuesto de hecho indispensable para justificar la expulsión del recurrente, el recurso de apelación será estimado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales generadas en esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Evaristo frente a la sentencia nº 466/2016, de fecha 26 de septiembre de 2016, que dimana de los autos del recurso contencioso- administrativo número 643/2015 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Almería, que revocamos. En consecuencia, 2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el interesado frente a la resolución de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, expediente nº NUM000 , por la que se acordó la expulsión del interesado.

3.- Anular la resolución administrativa impugnada.

4.- No se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024084517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.