Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 560/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2008/0028186

Recurso de Apelación 560/2019

RECURSO DE APELACIÓN 560/19

SENTENCIA NÚMERO 166/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano

------------------------------

En la villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 560/2019, interpuesto por D. Hilario, representado por Dª. María del Carmen Pérez Saavedra y defendido por D. Jorge Condes López, contra el Auto dictado en fecha 27 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid en la pieza separada de ejecución 20/2015, figurando como parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos y D. Leandro y Dª. Eloisa, representados por D. Guillermo García San Miguel y defendidos por Dª. María Margarita González Piñal.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En fecha 27 de febrero de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid dictó Auto en la pieza separada de ejecución núm. 20/2015 por el que se desestima la solicitud formulada por D. Hilario de que se declare la nulidad de la orden de demolición de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2016 y se ordena a dicha Administración Autonómica que informe al órgano judicial sobre la situación en la que se encuentra el procedimiento para la ejecución subsidiaria de los trabajos de demolición ordenados en la resolución de 23 de diciembre de 2016 y de las concretas razones por las que tales trabajos aún no se han iniciado o concluido.

Segundo.-Contra la mencionada resolución judicial Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en representación de D. Hilario, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.-El Letrado de la Comunidad de Madrid formuló oposición al recurso de apelación formalizado de contrario, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 27 de febrero de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid en fecha 27 de febrero de 2019, por el que se desestima la solicitud formulada por D. Hilario de que se declare la nulidad de la orden de demolición de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2016 y se ordena a dicha Administración Autonómica que informe al órgano judicial sobre la situación en la que se encuentra el procedimiento para la ejecución subsidiaria de los trabajos de demolición ordenados en la resolución de 23 de diciembre de 2016 y de las concretas razones por las que tales trabajos aún no se han iniciado o concluido.

Se sustenta el pronunciamiento combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: habiendo sido objeto de recurso la orden de demolición dictada por la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de 10 de noviembre de 1996 (recurso que se está sustanciando ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el núm. 336/2017), la Sentencia de cuya ejecución se trata se limita a ordenar en su fallo que se inicie y resuelva el correspondiente procedimiento de restauración de la legalidad urbanística pero no especifica como debe efectuarse esa restauración ni cuantos metros de la construcción han de quedar afectados por la demolición; además de ello se han aportado por el Área de Recursos e Informes de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio sendos informes técnicos emitidos el 13 y el 16 de julio de 2018 por la Subdirección General de Inspección y Disciplina Urbanística en los que se pone de manifiesto, entre otros extremos, que en la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2013 se incluye específica mención a un informe pericial judicial en el que se concluye que la construcción litigiosa ocupa 73,26 metros cuadrados de suelo calificado como zona verde y espacio libre en las Normas Subsidiarias aprobadas y publicadas en 1998 y que puede observarse en los planos denominados 'Planta Parcela sobre parcelario catastro' incluidos en ese informe que solo parte de la superficie marcada como 'Invasión Ordenanza 5 Esp-. Libre y Zona Verde NN.SS 73m26 m2' se superpone sobre la edificación existente en el interior de la parcela de la calle Cruces 33, de lo que resulta que la superficie de edificación existente dentro del área invadida no se corresponde con el total de los 73,26 metros cuadrados de superficie que se han determinado en el levantamiento topográfico, siendo una parte ocupada por edificación (los 22,95 metros cuadrados aproximados a que se hace mención en el Acta de Inspección e informe técnico emitido el 4 de julio de 2013 por el inspector Santos) y otro por espacio libre de la parcela (patio sin edificación), habiendo sido requerido el propietario para legalizar la construcción y habiéndose dictado por el Director General de Urbanismo, previa formulación de propuesta de legalización en la que se contempla la demolición parcial del área de la vivienda afectada, orden de demolición de los 22,95 metros cuadrados que invadían la zona verde en fecha 10 de noviembre de 2016, y ante la falta de cumplimiento voluntario, orden de ejecución subsidiaria el 23 de diciembre de ese año, habiéndose contratado la elaboración de proyecto técnico para proceder con posterioridad a la contratación de las obras y a la ejecución de las obras de demolición sin que los propietarios hayan permitido la entrada a la vivienda para realizar las mediciones necesarias; la continuación del procedimiento de ejecución para alcanzar el cumplimiento del fallo de la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2013, por tanto, pasa por requerir de nuevo a la Dirección General de Urbanismo y Suelo de la Comunidad de Madrid para que informe al Juzgado sobre la situación exacta en la que se encuentra el procedimiento para la ejecución subsidiaria de los trabajos de demolición ordenados en la resolución de 23 de diciembre de 2016 y las concretas razones por las que tales trabajos aún no se han iniciado o concluido, a cuyo efecto podrá solicitarse la entrada en la vivienda si sus propietarios continúan sin prestar la colaboración necesaria para cumplir lo ordenado en Sentencia judicial firme; no procede, por lo demás, acordar en el seno del incidente la suspensión de la ejecución de la orden de demolición, como han solicitado los codemandados en el trámite habilitado al efecto, al tratarse de acto administrativo que no forma parte del objeto del proceso y que, además, ha sido objeto de impugnación en recurso del que está conociendo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Segundo.- Frente a dicho Auto se alza en esta apelación D. Hilario, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que en la Sentencia de cuya ejecución se trata se parte de la consideración de que la edificación ejecutada invade el dominio público en 73,26 metros cuadrados, pretendiendo la Administración autonómica encargada de la ejecución del fallo reducir la superficie a demoler a 22,27 metros cuadrados en procedimiento seguido completamente al margen de la ejecución judicial de la referida Sentencia; que la orden de demolición así dictada es nula, tanto por dictarse en procedimiento distinto como por no haberse comunicado al Juez ejecutor por parte de la Comunidad Autónoma, además de contradecir los términos de la Sentencia ejecutada en base a un informe pericial que no ha podido ser contradicho por los ejecutantes; que en los dos Autos dictados por el mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo autor de la resolución apelada en fechas 14 de septiembre de 2016 y 26 de julio de 2017 se cifra en 73,26 metros cuadrados la superficie ocupada por la construcción ilegal y que, en consecuencia, habría de ser objeto de demolición sin que tales Autos fueran recurridos, como tampoco fue promovido incidente por la Comunidad Autónoma tendente a matizar el fallo en el sentido de reducir la superficie a 22,23 metros cuadrados; que al haber actuado dicha Administración unilateralmente no se ha dado posibilidad ni al Juzgado ejecutor ni a la parte ejecutante de poder contradecir el informe o la orden de demolición menguada, impidiéndose, así, la defensa de los intereses de los apelantes, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva; que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.5 de la Ley jurisdiccional, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 es el competente para declarar la nulidad de la orden de demolición dictada en virtud del proceso de ejecución referenciado, sin que proceda someter la decisión a otro Tribunal en procedimiento declarativo paralelo al proceso de ejecución, suponiendo el dictado del Auto recurrido una dejación de las funciones jurisdiccionales exclusivas del artículo 103 citado y concordantes.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado de la Comunidad de Madrid: que ninguna tacha de ilegalidad cabe advertir en el auto recurrido al desestimar la pretensión de la actora de declarar la nulidad de la orden de demolición de 10 de noviembre de 2016 porque, como señala el auto apelado, dicha orden constituye el objeto del procedimiento ordinario que se está tramitando ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por lo que habrá de estarse a lo que en dicho procedimiento se resuelva si se entra en el fondo del asunto sobre la aludida Orden y su validez, careciendo el Juez que tramita la ejecución de competencia para ello al no encajar dicha actuación en ninguno de los supuestos del artículo 8.2 de la Ley jurisdiccional; y que, como se expone en el Auto recurrido, en la Sentencia de cuya ejecución se trata no se especifica el modo en que ha de ser llevada a efecto la restauración de la legalidad urbanística, por lo que resulta ajustado al fallo estimatorio del recurso estar, en cuanto a la superficie que debe ser objeto de demolición, a lo que se indica en el informe de la Subdirección General de Inspección y Disciplina Urbanística de 13 de julio de 2018.

Por similar argumentación se opusieron al recurso de apelación formalizado por D. Hilario los codemandados D. Leandro y Dª. Eloisa, incidiendo en la consideración de que la situación de ilegalidad se produce por un error por parte del Ayuntamiento al aprobar las Normas Subsidiarias de Planeamiento ubicando 22,95 metros cuadrados de suelo ocupado por la vivienda ya construida, conforme a licencia, por los codemandados, como zona verde.

Cuarto.-Como destaca la STC 231/2015, de 5 de noviembre (FJ 10) en el acervo de la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal está, desde el principio, que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Norma Suprema integra, como uno de sus elementos naturales y más propios, la garantía de que las resoluciones judiciales firmes sean ejecutadas 'en sus propios términos' [por todas, SSTC 109/1984, de 26 de noviembre (FJ 4 E) y 211/2013, de 16 de diciembre (FFJJ 1 y 4)], pues, si así no fuera, tales decisiones y los derechos que en ellas se reconocen quedarían en meras declaraciones de intenciones [por todas, SSTC 139/2005, de 26 de mayo (FJ 3) y 10/2013, de 28 de enero (FJ 2)], con daño intolerable para quienes hubieran obtenido aquéllas y, desde luego, para el mismo Estado de Derecho [ artículo 1.1 CE y STC 166/1998, de 15 de julio (FJ 5 A)].

Puntualiza el Tribunal Constitucional en la Sentencia citada, con mención de la STC 219/1994, de 18 de julio (FJ 3) que 'Este derecho a la ejecución tiene un carácter objetivo, en cuanto se refiere al cumplimiento de lo establecido y previsto en el fallo, sin alteración' y que, como cualquier otro derecho de los que tienen la condición de fundamentales, no está exento, desde luego, de modulaciones y de límites, advirtiendo que los órganos judiciales deberán ponderar la totalidad de los intereses en conflicto a la hora de hacer ejecutar sus resoluciones, sin que quepa descartar que tal ponderación pueda llevar al juzgador a acomodar el ritmo de la ejecución a las concretas circunstancias de cada caso [ SSTC 92/2013, de 22 de abril (FJ 6) y 82/2014, de 28 de mayo (FJ 3)], además de no ser el derecho en cuestión absoluto ni incondicional, no ya sólo porque el Ordenamiento puede prever supuestos en los que las resoluciones judiciales firmes devengan objetivamente inejecutables - como así hace, para el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el artículo 105.2 de su Ley reguladora- sino también -sin agotar las hipótesis- porque la ejecución del pronunciamiento firme puede quedar afectada o impedida, sin merecer reproche constitucional, por la modificación sobrevenida de la normativa aplicable o, más ampliamente, por una alteración de los términos en los que fue planteada y resuelta la disputa procesal [por todas las resoluciones en este sentido, STC 73/2000 (FJ 9)].

Por otra parte, como subraya la STC 139/2012, de 2 de julio (FJ 3), con cita de las SSTC 83/2001, de 26 de marzo (FJ 4) y 146/2002, de 15 de julio (FJ 3), 'para determinar si los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste. La función jurisdiccional de decir el Derecho, presupuesto necesario de la ejecución, no permite una consideración aislada de cada uno de dichos momentos y actos procesales, sino que requiere su valoración unitaria o global, pues ésta es la que permite extraer, con mayor grado de certeza, el genuino alcance y significación de las determinaciones del órgano jurisdiccional y de los efectos jurídicos, de naturaleza formal o material, que deben producir aquéllas'.

Quinto.-Así las cosas debemos partir, necesariamente tanto del contenido y alcance del fallo de cuya ejecución se trata como de las premisas fácticas y jurídicas en que se sustenta la referida resolución judicial, entre las que, por lo que aquí interesa, debemos destacar las siguientes:

a) Cuestionada en la instancia la inactividad de la Administración municipal competente frente a la construcción ejecutada en la calle Cruces núm. 33 de Corpas y debiendo examinarse si la licencia que ampara la referida edificación es o no conforme con el planeamiento municipal consta emitido informe fehaciente e indubitado de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de mayo de 1999, realizado tras la inspección 'in situ' del técnico competente mientras la construcción se estaba realizando, en el que se pone de manifiesto de manera inequívoca que la misma se encuentra en terrenos calificados como espacio libre y zona verde, Ordenanza 5, siendo necesario un levantamiento tipográfico para determinar la superficie específica de zona verde que se ocupa.

b) Además de lo anterior consta informe practicado por perito judicialmente insaculado en el que se concluye sin ambages que la construcción litigiosa 'ocupa 73,26 m2 de suelo calificado como zona verde y espacio libre en las NNSS aprobadas y publicadas en 1.998'.

Sobre las anteriores premisas fácticas y reputándose nula de pleno derecho la modificación acordada por el Pleno del Ayuntamiento de Corpa en sesión celebrada el 15 de diciembre de 1998, operada con ausencia de todo requisito legal y procedimental y sin tramitar proyecto alguno de modificación del Plan General de Ordenación Urbana -que es un instrumento normativo legal publicado oficialmente y vinculante para autoridades y ciudadanos con la misma fuerza que cualquier otro instrumento normativo-, se dicta por esta Sala y Sección el pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación y el consecuente pronunciamiento de nulidad de la licencia de obra que vino a amparar la construcción sita en el núm. 33 de la calle Cruces del municipio de Corpa, ordenando a dicha Corporación la incoación y resolución del correspondiente procedimiento de restauración de la legalidad urbanística respecto de la aludida construcción.

Sexto.-De las diversas cuestiones suscitadas en esta segunda instancia debemos dilucidar, por su carácter formal, la consistente en el cauce procesal adecuado para sustanciar la pretensión de anulación de un acto administrativo que, como es el caso de la orden de demolición aquí concernida, ha sido dictado tras la firmeza de una Sentencia judicial que anula la actuación administrativa previa que le da cobertura (aquí la licencia de obras que amparaba la construcción a demoler) y, derivado de lo anterior, la competencia para el conocimiento de tal pretensión anulatoria.

Y, sobre este concreto extremo, debemos comenzar por destacar que, como expone la STS 7 octubre 2019 (casación 5759/2018), con cita de diversos precedentes [Sentencias de la Sala Tercera de 21 de marzo de 2018 (recursos 138/2017 y 141/2017)] y de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al derecho a la ejecución de las Sentencias que ha quedado anteriormente expuesta, 'El derecho a que la Sentencia se ejecute en su propios términos tiene un carácter objetivo en cuanto se refiere precisamente al cumplimiento del fallo sin alteración y no permite por tanto suprimir, modificar o agregar a su contenido excepciones o cargas que no puedan reputarse comprendidas en él. En consecuencia, la ejecución ha de consistir precisamente en lo establecido y previsto en el fallo y constituye junto al derecho del favorecido a exigir su cumplimiento total e inalterado el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro', debiendo obedecer cualquier alteración a causa prevista en la Ley, como lo es la imposibilidad legal o material de ejecución y desprendiéndose de ello, por lo que aquí interesa, que 'el procedimiento o fase de ejecución de la sentencia se proyecta sobre lo efectivamente juzgado, con la finalidad de llevar a cumplido efecto el derecho declarado en la sentencia con las garantías propias del proceso en su fase declarativa, a cuyo efecto el órgano jurisdiccional competente ha de adoptar las medidas o resoluciones que resulten necesarias para la efectividad del derecho declarado, que es lo que constituye el marco o ámbito propio del procedimiento de ejecución', trasladando la referida STS 7 octubre 2019 dicho planteamiento al supuesto concreto de ejecución de Sentencias que, como la que puso aquí término al procedimiento declarativo, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble determinan la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada -resoluciones judiciales las cuales vienen a resolver aquellos litigios en los que se cuestiona la regularidad urbanística de determinadas actuaciones, que suponen la construcción de inmuebles contrariando la normativa y cuya regularización no resulta jurídicamente posible, lo que determina la demolición de lo construido- para concluir que 'En consecuencia, el marco o ámbito en el que opera el procedimiento de ejecución de la correspondiente sentencia es la efectividad del derecho declarando la regularización de la legalidad urbanística, que ha constituido el objeto de debate en el proceso declarativo y sobre el que se ha pronunciado el órgano jurisdiccional, con las garantías propias del procedimiento (con especial referencia al principio de contradicción procesal), y en el que, además, se propicia la intervención de quienes en el desarrollo del mismo puedan hacer valer derechos o intereses legítimos, que tienen igualmente la posibilidad de impugnar el resultado del proceso si se ha desconocido su derecho a ser parte en el mismo'.

Dicho razonamiento supone que, en efecto y como aduce la parte apelante, es en el procedimiento de ejecución de la Sentencia que ordena el restablecimiento del orden urbanístico alterado y/o la demolición de un inmueble donde deben dilucidarse y resolverse todas las cuestiones que puedan suscitarse con ocasión de la demolición, siempre teniendo en cuenta que, como ha declarado reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo [por todas STS 8 julio 2014 (casación 2465/2013) y las que en ella se citan] en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad, siendo la demolición de lo construido al amparo de una licencia declarada ilegal una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada, de forma y manera que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.

De hecho entre las disposiciones específicas que la Ley jurisdiccional destina a las actuaciones ejecutivas se incluye -artículo 103, apartados 4 y 5- la posibilidad de sustanciar incidente en orden a decretar la nulidad de pleno derecho de actuaciones administrativas concretadas en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones contrarias a los pronunciamientos de las Sentencia, incidente del que conoce el órgano judicial competente para la ejecución con la excepción, legalmente contemplada, de la carencia de competencia jurisdiccional en función del órgano administrativo del que proviniere el acto.

Cierto es que, como pone de manifiesto la STS 6 abril 2011 (casación 1602/2007), el referido incidente goza de un importante componente subjetivo, pues en el mismo debe demostrarse que los actos o disposiciones han sido dictados con la finalidad de eludir el cumplimiento del fallo judicial (lo cual, en materia urbanística, se materializaría en un posterior planeamiento aprobado o ulterior licencia dictada con la finalidad de eludir la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia). El precepto legal citado, en suma, contempla un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fín perseguido por el acto o disposición no es aquel para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia.

No obstante lo anterior debemos notar que junto al cauce procedimental específico que ofrece el precepto legal a que acabamos de hacer mención -esto es, el del artículo 103.4, en relación con el artículo 108.2 de la Ley 29/1998, que requiere necesariamente la concurrencia de una exigencia de índole objetiva (el dictado de un acto o disposición contrarios al pronunciamiento judicial) y de otra exigencia de carácter subjetivo o teleológico (que la finalidad sea, específicamente, la de eludir el cumplimiento del fallo)- es posible también revisar la legalidad de esa ulterior actuación administrativa - entendida ésta en sentido amplio- mediante el incidente de ejecución de sentencia, tratándose de comprobar si el nuevo acto o disposición encajan en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución judicial, incidente en el que se analizarían los aspectos que podríamos denominar 'materiales', esto es, relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia.

El ejercicio autónomo de una acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo independiente, en cambio (a la que, en su caso, se acumule la especial del artículo 103.4 de la Ley jurisdiccional, como autoriza la STS 6 abril 2011 a que hemos hecho anteriormente mención), entendemos que ha de quedar reservada a aquellos supuestos en los que los que el órgano que está conociendo de la ejecución carezca de competencia objetiva para conocer de la pretensión anulatoria del nuevo acto o disposición administrativa.

En tal sentido, en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2019 (apelación 344/2019), reiterando los razonamientos vertidos en la previa Sentencia de 28 de noviembre de 2018 (apelación 992/2017), ofrecíamos la siguiente argumentación: 'Como es bien sabido, el Capítulo IV del Título IV de la LJCA principia el régimen jurídico de la ejecución de las sentencias con el artículo 103, donde, después de recoger en su número primero el principio general consagrado por el artículo 117.3 CE , en cuya virtud ' El ejercicio de la potestad jurisdiccional en tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan', dispone en su número segundo, en la línea marcada por el artículo 18.1 LOPJ , que 'Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen'. Con ello queda fijado, sin ningún género de duda, el principio rector de toda ejecución, la norma primaria que dice cómo deben ejecutarse las sentencias diamantes de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo: dichas resoluciones han de ser cumplidas en la forma y términos que las mismas consignen, es decir, en sus propios términos, como preceptúa el precitado artículo 18.1 LOPJ.

En este orden de cosas, resulta igualmente obligado dejar sentado que todo acto administrativo tendente a ejecutar lo decidido y resuelto en Sentencia debe entenderse sometido de manera absoluta al Juez de la ejecución. De esta forma, el ejercicio de la actividad administrativa sobre la relación de fondo enjuiciada en el pleito está vinculado, condicionado, por la decisión judicial, de tal modo que toda actividad de la Administración posterior tendente o dirigida a dar oportuna ejecución a la decisión judicial ya no va a ser emanada como ejercicio de una potestad administrativa, sino como manifestación de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. La actividad administrativa, se dice, ya no es ' facultad', sino ' obligación', y no es ya una manifestación de la potestad o competencia administrativa sometida a la Ley, sino de un deber de contenido en la Sentencia y exigido por el funcionamiento del sistema.

En este sentido se pronuncia la STC 160/1991: 'En el presente caso no estamos, por tanto, ante una actividad de la Administración de ejecución forzosa de sus propios actos amparada en el privilegio de la denominada autotutela administrativa, sino ante la ejecución de resoluciones judiciales firmes que autorizaron a la Administración a desalojar y derribar las viviendas expropiadas conforme a Derecho. Se trata, pues, de ejecución de Sentencias -y no de actos administrativos-, que en principio corresponde al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso ( art. 103 L.J.C.A.), debiendo interpretar esta competencia, tal y como hemos declarado, no como la atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir lo decidido por la Sentencia ( STC 67/1984).'.

Es precisamente por ello que deba entenderse, en aplicación del artículo 109 de la LJCA, que toda cuestión relativa a la ejecución y toda actividad administrativa ulterior llevada a cabo por la Administración debe llegar a conocimiento del Juez de la ejecución. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999, rec. 30/1995, ya advirtió que 'es claro que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas ante el órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución. No resulta admisible por ello la interposición de recursos contencioso-administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya ejecutado'. En parecido sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de septiembre de 2004, rec. 5457/2001, razonando que 'en el ámbito del proceso de ejecución los actos que se dicten, están bajo el control del órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución objeto de ejecución'.

Ello es así aun cuando la Sentencia se hubiese limitado a confirmar el acto administrativo en su día impugnado (Sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo), pudiendo a tal efecto citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2002, rec. 6851/1999, 24 de julio de 2003, rec. 4138/2001, 20 de octubre de 2008, rec. 5719/2006, 9 de febrero de 2009, rec. 2462/2007, 24 de mayo de 2011, rec. 3338/2010, y 19 de julio de 2011, rec. 5546/2007'.

Todo ello puede desembocar, en consecuencia, en una falta de competencia objetiva y funcional del órgano judicial que conoce del recurso contencioso administrativo entablado autónomamente contra actos dictados en ejecución de Sentencia, como concluíamos en la Sentencia de 28 de noviembre de 2018 anteriormente aludida.

Lo que no cabe derivar de los anteriores pronunciamientos es que la orden de demolición adolezca de vicio de nulidad por haberse dictado en lo que la parte apelante califica de 'procedimiento distinto' -hemos de entender referida la expresión si no a la sustanciación de un expediente administrativo al que puso término la orden de demolición aquí cuestionada (que es, precisamente, la vía a que viene obligada la Administración para materializar las actuaciones que dimanen del debido cumplimiento del fallo judicial cuya ejecución se pretende) al procedimiento judicial, cuya inadecuación a lo que aboca no es sino a la remisión de las actuaciones al Juez o Tribunal competente y no a la nulidad de la actuación administrativa impugnada- ni cabe tampoco extraer la postulada nulidad de la falta de comunicación de oficio de la orden de demolición al órgano judicial encargado de la ejecución por parte de la Administración autora del acto o de la falta de promoción por dicha Administración de un incidente para resolver sobre las cuestiones que suscitaba la demolición en cuanto a la superficie del inmueble que debía verse afectada.

Séptimo.-En lo que si asiste razón a la parte apelante es en la improcedencia de reputar conforme al contenido del fallo de la Sentencia de cuya ejecución se trata la orden de demolición dictada por la Comunidad de Madrid al reducir la superficie afectada a 22,95 metros cuadrados.

En efecto, frente a lo que se expone en el Auto apelado, no se omite en el pronunciamiento judicial concernido una referencia a la superficie que ha de quedar afectada por la demolición, pues dicho concreto extremo debe quedar complementado, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta en el cuerpo de esta Sentencia, con la fundamentación jurídica de nuestra Sentencia de 14 de mayo de 2013, en la que se hace específica mención a la acreditación, en base a la pericial judicial practicada en la instancia, de que la construcción litigiosa ocupa 73,26 m2 de suelo calificado como zona verde y espacio libre.

No es dable, en consecuencia, la reducción de la superficie afectada en la orden de demolición sobre la base de unos informes técnicos que, en suma, lo que realizan es una valoración del contenido del informe pericial aludido y sus documentos anexos que desemboca en resultados distintos a los que llegó este Tribunal en la valoración del material probatorio que, en exclusiva, le compete.

Octavo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación del Auto apelado, la anulación de la resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de 1 de noviembre de 2016, sin apreciarse méritos para la imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en representación de D. Hilario, contra el Auto dictado el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, revocando la resolución apelada.

Que, en su lugar, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de 1 de noviembre de 2016

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0560-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano