Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1668/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 330/2016
SENTENCIA NÚM. 1668 DE 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado
la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 330/2016, dimanante del procedimiento abreviado
número 44/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada,
de cuantía indeterminada, siendo parte apelante DOÑA Delfina , representada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María del Carmen Navarro Jiménez, y dirigida por el Letrado Don Damián Carvajal Huertas;
y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
GRANADA , representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 15 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería, de fecha 3 de julio de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , que le denegó su solicitud de Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, en aplicación de lo previsto en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , en relación con los artículos 14.2 y 14.3 del mismo texto legal , por no quedar acreditado que haya residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.



SEGUNDO.- La parte apelante, como fundamento del recurso de apelación, insiste en que la resolución impugnada no está motivada y, en la medida en que la sentencia la confirma, también está inmotivada, dado que, dice, esta última se limita a reproducir las afirmaciones de la Subdelegación del Gobierno.

El indicado motivo ha de repelerse con determinación, ya que, además de lo que explica el propio Juez a quo en los tres últimos párrafos del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, la Sala tiene que añadir que la prístina resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería exterioriza la razón por la que se denegó a la extranjera, nacional de Nigeria, la tarjeta comunitaria solicitada: no quedar acreditado que haya residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. En el párrafo tercero de esta resolución se detalla que, luego de solicitar informe a la Tesorería General de la Seguridad Social -se comprueba que es afiliada sin datos laborales-, se requirió a la interesada la aportación de documentación acreditativa de no haberse ausentado de España más de seis meses continuados por año durante la vigencia de la tarjeta anterior (vigencia de 6 de mayo de 2009 a 5 de mayo de 2014). En definitiva, el acto administrativo, confirmado en vía de recurso de alzada, cumple con el canon mínimo de motivación exigido por el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .



TERCERO.- Se hace conveniente recordar que, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , de tal modo que los extranjeros que, por disposición de una Ley o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que reconoce el artículo 19 de la Constitución . Se afirma, además, que, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esta grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de sí concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él.

Son, por tanto, derechos fundamentales de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo e 1996, entre otras). Y de la doctrina constitucional citada resulta que forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales de los extranjeros a residir y desplazarse libremente, las normas legales que definen los casos de expulsión y, lógicamente, la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en cada caso, siempre que se dé el supuesto de la estancia legal en España del extranjero y de que el acto impugnado afecte al contenido de estos derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995 , recuerda que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que 'las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley'. Por ello, 'resulta claro que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la ley' ( sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.993, de 26 de marzo ). Por tanto, como ya señalara esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 1998 , los ciudadanos extranjeros tienen que soportar un plus de intervención legal en la esfera de su persona que no soportan los ciudadanos españoles. Y es que, como indica la precitada sentencia del Tribunal Constitucional número 94/1993, de 22 de marzo , 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , fj. 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano'.



CUARTO.- Por lo que hace al fondo del asunto, la parte apelante alega que la prueba de la permanencia es diabólica en tanto que no se puede acreditar que no estuvo en España durante los períodos señalados. Dice, además, que está fuera de lugar cuestionar la realidad del matrimonio y afirmar la existencia de documentos falsos, insistiendo que nos encontramos ante un expediente sancionador, pues, asevera, qué más sanción se puede imponer que la pérdida o retirada de derechos y la consiguiente obligada salida del territorio nacional.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación con remisión a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que considera ajustados a derecho.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, resulta de aplicación no sólo a los citados miembros, también se hace extensivo según su artículo 2 'a cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que a continuación se relacionan, y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio' .

En el artículo 10.1 del citado Real Decreto se establece que 'son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años (...)' . Por su parte, el artículo 14.3, párrafo primero, del mismo cuerpo normativo dispone que 'la vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año. No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por las ausencias de mayor duración del territorio español que se acredite sean debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de doce meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país' .

La Sala quiere aclarar que, en principio, un hecho negativo no se puede probar, aunque esta formulación no es absoluta, pues puede acreditarse, por vía indirecta, a través de la prueba de hechos positivos, como es el caso. Las ausencias no superiores a seis meses podía haberlas acreditado la extranjera recurrente mediante la aportación de documentos que, en contra de ese hecho negativo, probasen su estancia continuada en España.

Por otro lado, ya el Juez a quo explicó en su sentencia que el procedimiento administrativo en cuestión no tiene naturaleza sancionadora, por lo que la invocación del derecho a la presunción de inocencia y de los principios que gobiernan la potestad sancionadora son inaplicables, lo que ha de respaldarse sin requilorio alguno.

Aclarado lo anterior, la Sala refrenda la sentencia de instancia, para lo que bastaría, como motivación para la desestimación del recurso en esta alzada, la mera remisión a los acertados fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

En efecto, el Juez a quo acierta cuando avala la decisión de la Administración, pues hace una inferencia lógica de la resultancia fáctica que se colige del expediente administrativo, señalando, precipuamente, que, en la solicitud de 29 de abril de 2014, ni tan siquiera figura la firma del ciudadano que le daba derecho a la tarjeta de residencia, y cerniendo dudas sobre el vínculo y el período de eventual convivencia matrimonial de dicho ciudadano. Pero es que, más allá de las sombras que se sitúan sobre esos hechos, es lo cierto que el Juez de instancia razona la ausencia de prueba de la estancia continuada en España durante el período legalmente exigido -cinco años-, disceptando sobre la falta de movimientos en su vida laboral y bancarios entre el 2009 y el 29 de enero de 2014 -algunos son automáticos y de mantenimiento de la cuenta-. Está, por lo demás, de forma motivada, razonado por el Juez a quo que la existencia del matrimonio no acredita, en modo alguno, que la actora haya residido en España durante cinco años, y que no resulta convincente la manifestación efectuada por Egbe Courage Odiare ante notario, por ser una ciudadana con residencia irregular y amiga de la recurrente.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien se limitan los honorarios de Letrado a la cantidad de 1.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Delfina contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 21 de enero de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024033016, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.