Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 167/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000002/2017
NIG: 3501645320140002746
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000167/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000458/2014-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OCTAVIO ESTEVA NAVARRO
Apelado Eufrasia MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO
Apelado Eulogio MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO
Apelante Jenaro ANTONIO JAIME ENRIQUEZ SANCHEZ
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrado/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Helmut Moya Meyer.
--------------------------------------------------
En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de mayo de 2.017.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-
administrativo seguido como procedimiento en primera instancia con el nº 458/14 ante el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como
demandante, D. Jenaro , representado por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez y defendido
por el Letrado D. José Antonio Zambrano Suárez; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Las
Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y defendido por Letrado/
a de los Servicios Jurídicos municipales; y Dña Eufrasia y D. Eulogio , representadas por la Procuradora
Dña Pilar García Coello y defendidas por el Letrado D. José María Domínguez Silva; pendiente en esta Sala a
consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado
de 16 de septiembre de 2.016 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2.016 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jenaro por el Procurador Sr.Enríquez Sánchez y asistido por el abogado Sr Zambrano Suárez y en su consecuencia CONFIRMAR por ser procedente en derecho la Resolución 44.817 de fecha 5 de diciembre de 2.014 dictada por la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, con la imposición a la parte recurrente.

Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la misma, del recurso contencioso, de la documental acompañada al escrito de demanda y de la documentación acompañada y del escrito de contestación del Ayuntamiento y documental acompañada, por la posible comisión por parte del recurrente de sendos delitos de falsedad y contra la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo (..)quot;.



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jenaro , del que se dio traslado a las partes codemandadas que se opusieron y pidieron su desestimación.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 2/17 ), continuando por sus trámites, con personación de las partes, sin que se considerase necesaria la celebración de vista pública o la presentación de conclusiones escritas y con señalamiento del 28 de abril del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución nº 44.817, de 5 de diciembre, de la Directora General de Edificación y Actividades, que ordenaba la paralización voluntaria de la actividad de bar-cafetería situada en el Paseo de las Canteras nº 71 por falta de licencia de actividad, con advertencia de ejecución forzosa en caso de incumplimiento de la orden de cierre.

Y para ello, tras rechazar la inadmisión por falta de legitimación del demandante y entender que procedía entrar en el examen de la cuestión de fondo, llegó a la siguiente conclusión: quot;(.. .) el hoy recurrente, en nombre de la mercantil, solicitó el 29 de junio de 2.010 licencia de apertura para la actividad de bar-cafetería en el Paseo de las Canteras 71.

Con fecha 15 de julio de 2011 se otorga licencia de instalación, que no autoriza para el ejercicio de la actividad y en la que se advierte que deberá solicitar el reconocimiento final en el plazo de un mes.

El 16 de septiembre de 2.011 Arehucas Bar solicita la ampliación del plazo, que se concede el 15 de mayo de 2.012.

Reconocimiento final que no se interesa por lo que por Resolución de 17 de noviembre de 2.014, que se ha de estimar como consentida y firme al no constar recurso alguno frente a la misma, se le tiene por decaído en su derecho.

Es mas parece que la licencia invocada por el recurrente no guarda relación con el Bar Peña La Vieja, sino con un establecimiento sito en la Calle Muro.

Y por lo que hace al local abierto en el Paseo de Las Canteras 71 se aporta documental que, a los solos efectos del presente pleito, determina que el 9 de julio de 1996 se concedió licencia de instalación a un tercero, siendo informada negativamente el 15 de octubre de 1997.

Del mismo modo el 3 de marzo se aporta (por persona distinta) proyecto de instalación, informada negativamente el 11 de marzo de 1.998.

Y por fin el 15 de junio de 1999 el ahora recurrente, en nombre de Arehucas Bar S.L, interesa que se continúe a nombre de dicha mercantil los trámites para la obtención de la licencia de apertura, cuya concesión no consta en los archivos municipales.

Así las cosas se antoja evidente que no existe licencia que ampare la actividad, y se antoja mas que dudosa la veracidad de la licencia que se dice ostentar (acompañada al escrito de interposición) y que además se dice concedida a favor de persona que nunca la ha solicitado, y estas dudas determinan que se deduzca testimonio contra el recurrente por la posible comisión de delitos de falsedad y contra la administración de justiciaquot;.



SEGUNDO. Pues bien, en el recurso de apelación se parte de que con fecha 22 de mayo de 2.015 se otorgó licencia de autorización o funcionamiento de la actividad por lo que ya se encuentra legalizada y de que el objeto del recurso se reconduce a los pronunciamientos de la sentencia referidos a la condena en costas y deducción de testimonio de particulares contra el demandante.

En consecuencia, con esta delimitación, dedica todo el escrito de apelación a tratar de aclarar que no pidió ni falseó licencia alguna a cuyo fin explica las vicisitudes del otorgamiento de una licencia de actividad solicitada el 11 de junio de 1.993 por D. Argimiro , otorgada por Decreto de la Alcaldía de 9 de julio de 1.996 a D. Emilio , subrogado en la posición del primitivo peticionario, cedida por Decreto de 1 de abril de 1.998 a D. Jacinto , y cuya cesión de derechos solicitó el aquí demandante (apelante) el 15 de junio de 1.999, que- según dice-- dio paso a la licencia otorgada el 9 de mayo de 2.000.

A partir de aquí, explica que solicitó nueva licencia el 9 de julio de 2.010 para la actividad de bar-cafetería pues se habían incoado Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria por presunta falsedad de la anterior licencia de actividad que fueron archivadas por Auto de sobreseimiento provisional, y se volvieron a incoar otras Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº Tres que también fueron archivadas, justificando también la solicitud de nueva licencia en que así se lo indicaron los servicios jurídicos municipales del Departamento de Actividades Industriales.

A lo que añade que, aún de ser falsa la licencia que permitía el ejercicio de la actividad, el delito estaría prescrito, y que, en cualquier caso, no fue él sino otra persona quien solicitó la licencia en 1.993, sin que tampoco se haya acreditado a día de hoy su falsedad.

Ya en cuanto al pronunciamiento sobre costas de la instancia, advierte que en momento alguno ha litigado con temeridad y que se vio obligado a la defensa frente a actos de terceros y del Ayuntamiento.

Y al recurso se oponen las partes codemandadas que piden la confirmación del pronunciamiento judicial en cuanto al fondo, esto es, en cuanto declaró conforme a derecho la orden de paralización de la actividad de bar-cafeteria por carecer de licencia de actividad, y de ejecución forzosa en caso de incumplimiento voluntario.

El Ayuntamiento insiste en que el local sito en el Paseo de Las Canteras 71 no tiene licencia de apertura y la licencia de 9 de mayo de 1999 se refiere a una autorización de apertura y funcionamiento de la actividad de bar con dos maquinas recreativas tipo B, sito en la calle Muro nº 1 de la entidad Recreativos Lorenzo García S.L. Y la parte codemandada en la ausencia de autorización de actividad y funcionamiento en relación al local del Paseo de Las Canteras 71.



TERCERO. Lo cierto es que, como explicamos en el anterior Fundamento, las partes codemandadas centran sus argumentos en la desestimación del recurso de apelación por ser ajustada a derecho la decisión judicial en cuanto al fondo, pese a que la apelante tampoco cuestiona tal decisión sino que se limita a pedir que se excluya la parte del Fallo que ordena deducir testimonio de particulares para el Juzgado de Instrucción y que no se le impongan las costas de la instancia al no haber litigado con temeridad.

Por tanto, reconducido el recurso de apelación a estos dos extremos, sin que la Sala pueda ir mas allá de lo que propone la parte apelante que tiene el poder dispositivo de la acción y de los recursos contra los pronunciamientos judiciales, y, en cuanto al primero de ellos, simplemente decir que es el Juez de lo Contencioso-administrativo, a quien corresponde el conocimiento del asunto con la inmediación propia de la primera instancia, quien decidió deducir testimonio de particulares, por lo que nada debe decir la Sala al respecto que controla, vía apelación, la legalidad de las decisiones judiciales en relación con los actos administrativos recurridos pero no la decisión de un Juez que concluye que alguno de los hechos de los que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales podrían ser constitutivos de delito y lo pone en conocimiento del órgano judicial competente del orden penal.

Y es que constituye una obligación del Juez proceder a poner en conocimiento del juzgado de Instrucción aquellos hechos que considera que pueden ser constitutivos de infracción penal, y, en el caso, lo que pone en conocimiento del órgano penal es la posible comisión de un delito cometido con la aportación de un documento con el escrito de interposición sobre el que duda de su autenticidad, sin que, en principio, ello prejuzgue nada sobre la posible responsabilidad del demandante que lo aportó que corresponde determinar, a efectos de investigación, al Juez de instrucción. Dicho en otras palabras, se ponen los hechos en conocimiento presuntamente delictivos en conocimiento del órgano judicial penal lo que, en principio, no conlleva otra cosa que, en su caso, si así lo decide el instructor, la apertura de una fase de investigación, y, desde luego, el recurso de apelación de un proceso contencioso-administrativo no es el cauce adecuado para discutir la realidad de los hechos, si el aquí demandante es o no responsable, y si los posible delitos están o no prescritos, si bien, respecto a este último extremo, el testimonio de particulares alude a un presunto delito cometido con la aportación del documento al proceso, por lo que mal puede plantearse la prescripción.

Seria incluso hasta temerario que esta Sala a la vista de las alegaciones del apelante en el escrito de recurso de apelación llevase a cabo una valoración sobre si queda justificado que los hechos no son constitutivos de delitos, o que no existen tales hechos, o cualquier otra que suponga modificar la decisión del Juez de instancia, y hacerlo, además, suplantando al Juzgado de Instructor a quien corresponde la investigación penal.



CUARTO. El segundo motivo de apelación va unido al pronunciamiento sobre costas, sobre lo cual se limita el apelante a asegurar que no litigó con temeridad sino en defensa de sus derechos contra actos del Ayuntamiento y de terceros, y frente a ello tan solo decir que en el orden contencioso-administrativo la regla general de la primera instancia es, de conformidad con el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean rechazadas y, en el caso, las de la parte demandante - identificadas en el suplico de la demanda-fueron desestimadas por lo que el pronunciamiento judicial al respecto es plenamente ajustado al tenor del artículo 139.1 de la LJCA al no apreciar circunstancias excepcionales que aconsejasen apartarse de la regla general.



QUINTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, si bien aquì no hacemos pronunciamiento sobre sus costas pues aunque las partes codemandadas se oponen al recurso de apelación lo hacen como si se hubiese impugnado la sentencia en cuanto a la conclusión de declarar conforme a derecho la resolución recurrida, sin dar respuesta -- en forma de oposición - a los concretos motivos de la apelación que quedaban limitados a la impugnación de la parte del pronunciamiento judicial referido a costas y a la orden de deducción de testimonio de particulares, lo que nos lleva a no imponer las costas al apelante, tal y como permite, de forma excepcional, el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución nº 44.817, de 5 de diciembre, de la Directora General de Edificación y Actividades, que ordenaba la paralización voluntaria de la actividad de bar-cafetería situada en el Paseo de las Canteras nº 71 por falta de licencia de actividad, con advertencia de ejecución forzosa en caso de incumplimiento de la orden de cierre.

Y para ello, tras rechazar la inadmisión por falta de legitimación del demandante y entender que procedía entrar en el examen de la cuestión de fondo, llegó a la siguiente conclusión: quot;(.. .) el hoy recurrente, en nombre de la mercantil, solicitó el 29 de junio de 2.010 licencia de apertura para la actividad de bar-cafetería en el Paseo de las Canteras 71.

Con fecha 15 de julio de 2011 se otorga licencia de instalación, que no autoriza para el ejercicio de la actividad y en la que se advierte que deberá solicitar el reconocimiento final en el plazo de un mes.

El 16 de septiembre de 2.011 Arehucas Bar solicita la ampliación del plazo, que se concede el 15 de mayo de 2.012.

Reconocimiento final que no se interesa por lo que por Resolución de 17 de noviembre de 2.014, que se ha de estimar como consentida y firme al no constar recurso alguno frente a la misma, se le tiene por decaído en su derecho.

Es mas parece que la licencia invocada por el recurrente no guarda relación con el Bar Peña La Vieja, sino con un establecimiento sito en la Calle Muro.

Y por lo que hace al local abierto en el Paseo de Las Canteras 71 se aporta documental que, a los solos efectos del presente pleito, determina que el 9 de julio de 1996 se concedió licencia de instalación a un tercero, siendo informada negativamente el 15 de octubre de 1997.

Del mismo modo el 3 de marzo se aporta (por persona distinta) proyecto de instalación, informada negativamente el 11 de marzo de 1.998.

Y por fin el 15 de junio de 1999 el ahora recurrente, en nombre de Arehucas Bar S.L, interesa que se continúe a nombre de dicha mercantil los trámites para la obtención de la licencia de apertura, cuya concesión no consta en los archivos municipales.

Así las cosas se antoja evidente que no existe licencia que ampare la actividad, y se antoja mas que dudosa la veracidad de la licencia que se dice ostentar (acompañada al escrito de interposición) y que además se dice concedida a favor de persona que nunca la ha solicitado, y estas dudas determinan que se deduzca testimonio contra el recurrente por la posible comisión de delitos de falsedad y contra la administración de justiciaquot;.



SEGUNDO. Pues bien, en el recurso de apelación se parte de que con fecha 22 de mayo de 2.015 se otorgó licencia de autorización o funcionamiento de la actividad por lo que ya se encuentra legalizada y de que el objeto del recurso se reconduce a los pronunciamientos de la sentencia referidos a la condena en costas y deducción de testimonio de particulares contra el demandante.

En consecuencia, con esta delimitación, dedica todo el escrito de apelación a tratar de aclarar que no pidió ni falseó licencia alguna a cuyo fin explica las vicisitudes del otorgamiento de una licencia de actividad solicitada el 11 de junio de 1.993 por D. Argimiro , otorgada por Decreto de la Alcaldía de 9 de julio de 1.996 a D. Emilio , subrogado en la posición del primitivo peticionario, cedida por Decreto de 1 de abril de 1.998 a D. Jacinto , y cuya cesión de derechos solicitó el aquí demandante (apelante) el 15 de junio de 1.999, que- según dice-- dio paso a la licencia otorgada el 9 de mayo de 2.000.

A partir de aquí, explica que solicitó nueva licencia el 9 de julio de 2.010 para la actividad de bar-cafetería pues se habían incoado Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria por presunta falsedad de la anterior licencia de actividad que fueron archivadas por Auto de sobreseimiento provisional, y se volvieron a incoar otras Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº Tres que también fueron archivadas, justificando también la solicitud de nueva licencia en que así se lo indicaron los servicios jurídicos municipales del Departamento de Actividades Industriales.

A lo que añade que, aún de ser falsa la licencia que permitía el ejercicio de la actividad, el delito estaría prescrito, y que, en cualquier caso, no fue él sino otra persona quien solicitó la licencia en 1.993, sin que tampoco se haya acreditado a día de hoy su falsedad.

Ya en cuanto al pronunciamiento sobre costas de la instancia, advierte que en momento alguno ha litigado con temeridad y que se vio obligado a la defensa frente a actos de terceros y del Ayuntamiento.

Y al recurso se oponen las partes codemandadas que piden la confirmación del pronunciamiento judicial en cuanto al fondo, esto es, en cuanto declaró conforme a derecho la orden de paralización de la actividad de bar-cafeteria por carecer de licencia de actividad, y de ejecución forzosa en caso de incumplimiento voluntario.

El Ayuntamiento insiste en que el local sito en el Paseo de Las Canteras 71 no tiene licencia de apertura y la licencia de 9 de mayo de 1999 se refiere a una autorización de apertura y funcionamiento de la actividad de bar con dos maquinas recreativas tipo B, sito en la calle Muro nº 1 de la entidad Recreativos Lorenzo García S.L. Y la parte codemandada en la ausencia de autorización de actividad y funcionamiento en relación al local del Paseo de Las Canteras 71.



TERCERO. Lo cierto es que, como explicamos en el anterior Fundamento, las partes codemandadas centran sus argumentos en la desestimación del recurso de apelación por ser ajustada a derecho la decisión judicial en cuanto al fondo, pese a que la apelante tampoco cuestiona tal decisión sino que se limita a pedir que se excluya la parte del Fallo que ordena deducir testimonio de particulares para el Juzgado de Instrucción y que no se le impongan las costas de la instancia al no haber litigado con temeridad.

Por tanto, reconducido el recurso de apelación a estos dos extremos, sin que la Sala pueda ir mas allá de lo que propone la parte apelante que tiene el poder dispositivo de la acción y de los recursos contra los pronunciamientos judiciales, y, en cuanto al primero de ellos, simplemente decir que es el Juez de lo Contencioso-administrativo, a quien corresponde el conocimiento del asunto con la inmediación propia de la primera instancia, quien decidió deducir testimonio de particulares, por lo que nada debe decir la Sala al respecto que controla, vía apelación, la legalidad de las decisiones judiciales en relación con los actos administrativos recurridos pero no la decisión de un Juez que concluye que alguno de los hechos de los que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales podrían ser constitutivos de delito y lo pone en conocimiento del órgano judicial competente del orden penal.

Y es que constituye una obligación del Juez proceder a poner en conocimiento del juzgado de Instrucción aquellos hechos que considera que pueden ser constitutivos de infracción penal, y, en el caso, lo que pone en conocimiento del órgano penal es la posible comisión de un delito cometido con la aportación de un documento con el escrito de interposición sobre el que duda de su autenticidad, sin que, en principio, ello prejuzgue nada sobre la posible responsabilidad del demandante que lo aportó que corresponde determinar, a efectos de investigación, al Juez de instrucción. Dicho en otras palabras, se ponen los hechos en conocimiento presuntamente delictivos en conocimiento del órgano judicial penal lo que, en principio, no conlleva otra cosa que, en su caso, si así lo decide el instructor, la apertura de una fase de investigación, y, desde luego, el recurso de apelación de un proceso contencioso-administrativo no es el cauce adecuado para discutir la realidad de los hechos, si el aquí demandante es o no responsable, y si los posible delitos están o no prescritos, si bien, respecto a este último extremo, el testimonio de particulares alude a un presunto delito cometido con la aportación del documento al proceso, por lo que mal puede plantearse la prescripción.

Seria incluso hasta temerario que esta Sala a la vista de las alegaciones del apelante en el escrito de recurso de apelación llevase a cabo una valoración sobre si queda justificado que los hechos no son constitutivos de delitos, o que no existen tales hechos, o cualquier otra que suponga modificar la decisión del Juez de instancia, y hacerlo, además, suplantando al Juzgado de Instructor a quien corresponde la investigación penal.



CUARTO. El segundo motivo de apelación va unido al pronunciamiento sobre costas, sobre lo cual se limita el apelante a asegurar que no litigó con temeridad sino en defensa de sus derechos contra actos del Ayuntamiento y de terceros, y frente a ello tan solo decir que en el orden contencioso-administrativo la regla general de la primera instancia es, de conformidad con el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean rechazadas y, en el caso, las de la parte demandante - identificadas en el suplico de la demanda-fueron desestimadas por lo que el pronunciamiento judicial al respecto es plenamente ajustado al tenor del artículo 139.1 de la LJCA al no apreciar circunstancias excepcionales que aconsejasen apartarse de la regla general.



QUINTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, si bien aquì no hacemos pronunciamiento sobre sus costas pues aunque las partes codemandadas se oponen al recurso de apelación lo hacen como si se hubiese impugnado la sentencia en cuanto a la conclusión de declarar conforme a derecho la resolución recurrida, sin dar respuesta -- en forma de oposición - a los concretos motivos de la apelación que quedaban limitados a la impugnación de la parte del pronunciamiento judicial referido a costas y a la orden de deducción de testimonio de particulares, lo que nos lleva a no imponer las costas al apelante, tal y como permite, de forma excepcional, el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos en cuanto a los pronunciamientos objeto de impugnación.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.