Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 167/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00167/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 334/2017.
Apelante: Estanislao .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 11 de abril de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Estanislao ,
representado por el procurador D. José Martínez Lage y dirigido por el letrado D. Aitor Martínez Jiménez,
contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 35/2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Estanislao , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en A Coruña, de 2 de noviembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente con una prohibición de entrada por 5 años a contar desde que se materialice la expulsión, como autor de una infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ....


PRIMERO .- Del objeto de recurso y sentencia de instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 35/2017 se ha dictado sentencia con fecha 25 de abril de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 2 de noviembre de 2016 por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a D. Estanislao , nacional de Paraguay, con una prohibición de entrada por 5 años a contar desde que se materialice la expulsión . No se imponen costas.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art.

53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, esto es, por ' encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente y o esta le hubiere sido denegada como es el caso.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso. La sentencia razona la aplicación de la Directiva 2008/2015 , y hace referencia a la concurrencia, en este caso, de una serie de circunstancias que califican negativamente la situación del recurrente, más allá de la mera estancia irregular, con cita de sentencias de esta Sala TSJ de Galicia de 6 de febrero de 2017 , y 30 de noviembre de 2016 . Se entendió concurrían las circunstancias descritas en el acuerdo de expulsión y que esta era procedente. Y además, añade que el recurrente se encontraba indocumentado, y no consta concedido ni solicitado permiso alguno que autorice su estancia en espacio Schengen.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia. Considera no adecuado el procedimiento preferente, la propuesta no le fue notificada al interesado, y discrepa de la cuestión de fondo, fundamentando su recurso en la improcedencia de la sanción de expulsión que entiende inadecuada dadas las particulares circunstancias del recurrente, en síntesis, sostiene: que reside en España desde que tenía cinco años, ha permanecido bajo la tutela de la Xunta de Galicia hasta su mayoría de edad, su madre reside en España con su hermano menor y, tiene una oferta de trabajo. Rechaza que pueda aplicarse la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en base a una Directiva la 2008/115/CE que carece de efecto directo vertical inverso', de modo que no se permite inaplicar en perjuicio del interesado la Legislación Española más favorable (...) (...) La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115/CE conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Sobre a invocada inadecuación del procedimiento, e improcedencia del procedimiento preferente: Mantiene el apelante que el procedimiento preferente es desproporcionado y que no está justificado por no encontrarse en ninguno de los casos tasados que contempla el reglamento de Extranjería.

En la sentencia de instancia se dice (...) (...) que la tramitación del procedimiento de expulsión por los cauces del procedimiento preferente del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 vino justificada, el pasaporte que presento en el procedimiento, no estaba cotejado ni compulsado (...) (...) que el extranjero figura en las bases de datos policiales con tres domicilios distintos en la ciudad de Santiago, los que no se corresponden con el domicilio actual facilitado(...), que se ha intentado citar en anteriores ocasiones con resultado infructuoso, y que tampoco el domicilio actual figura en las bases de datos (...) (...), que en la propuesta de resolucion se concretan las intervenciones policiales y las diversas actas de sanción por presunta infracción de la ley Orgánica de Seguridad Ciudadana ...(..) que la detención por amenazas lo fue por denuncia previa de la madre que no tenida la guarda del menor ..(..) .

El artículo 63.1 de la ley de extranjería regula el llamado Procedimiento preferente, estableciendo que' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria (...)'.

La sentencia dictada por esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 11 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ GAL 6184/2017 -) Recurso: 190/2017 , dice al respecto de las circunstancias que deben valorarse lo siguiente ....' las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión. Y si bien en ese momento estaba en posesión de un pasaporte a su nombre, sin embargo este pasaporte estaba caducado, lo que unido a que el apelante había incumplido una orden anterior de salida obligatoria del país, y que consultada en la base de datos de sus antecedentes policiales constaban identidades diferentes, pues en una detención anterior se había identificado con otro nombre, ante tales circunstancias -que denotan claramente una actitud esquiva a la expulsión- era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia cuando fuese llamado durante los trámites del procedimiento más dilatado como es el ordinario.' En este caso, cuando el apelante fue detenido ' por encontrarse en situación irregular' fue identificado como presunto autor de hurto en establecimiento comercial, carecía de cualquier documentación y fue preciso realizar gestiones de identificación a los efectos de comprobar su identidad etc. Por otra parte, consta en la resolución administrativa, ... estaba indocumentado, no portaba pasaporte que el extranjero figura en las bases de datos policiales con antecedentes que se indican (...) (...) no consta solicitada autorización alguna de residencia (...)(...) carece de arraigo familiar, de domicilio fijo conocido y medios lícitos de vida (...).

Todas estas circunstancias unidas a las demás que refiere la sentencia de instancia justificaban la tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente era razonable entender que existiera riesgo de incomparecencia, que es una de las tres que imponen la utilización de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería - artículo 63.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 234, párrafo segundo, apartado a) del Real Decreto 557/2011 -.

Por lo que este motivo del recurso no puede ser estimado.

Igualmente deben ser desestimados los defectos formales que se achacan a la resolución administrativa, en cuanto el acuerdo de iniciación del procedimiento fue debidamente notificado, presentando el recurrente correspondiente escrito de alegaciones que excluye toda indefensión, y la propuesta de resolución resulta notificada el 5 de octubre de 2006 ( explica la sentencia de instancia ).



TERCERO .- Sobre la necesaria aplicación de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.- Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la cuestión del efecto directo de una Directiva en 'relaciones verticales inversas', dictando numerosas sentencias, entre las que señalamos la de 24 de abril de 2017 (recurso de apelación número 421/2016 ), que revoca una de instancia en la cual se anulaba una orden de expulsión, con referencia a la misma doctrina que el apelante invoca en este procedimiento.

En la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2017 (recurso de apelación número 421/2016 ) se razona lo siguiente: 'Necesaria aplicación de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.- Argumenta el juzgador de primera instancia que la legislación española sanciona la mera residencia irregular sin agravantes con multa pecuniaria, no siendo posible inaplicar dicha normativa en un procedimiento sancionador en perjuicio del particular por efecto directo vertical inverso de la Directiva 2008/115/CE.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Desarrollando cada uno de dichos argumentos, en primer lugar el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español' y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso-administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio de 2016 sigue el criterio compartido por el juzgador 'a quo'.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.

Por lo demás, la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

En cuarto lugar, con esta última precisión no se puede afirmar que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español, pues con arreglo a esta última la imposición de la multa será con la admonición de regularización en breve plazo, de modo que si esta no se lleva a cabo podrá incoarse expediente de expulsión, medida esta última que en el momento de ser dictada estará acompañada de la prohibición de entrada, frente a lo cual según la Directiva la decisión de retorno va acompañada del ofrecimiento de salida voluntaria, como ha ocurrido en el caso de la resolución administrativa impugnada, en cuya hipótesis puede obviarse la prohibición de entrada (artículo 9.1 de la Directiva).

Si la normativa comunitaria no es claramente perjudicial para el particular no es aplicable el razonamiento del juzgador 'a quo' de que no cabe predicar el efecto directo de la Directiva en relaciones verticales inversas.

De todo lo anteriormente razonado se deprende que procede la revocación de la sentencia de primera instancia, pues no existe base para anular la resolución administrativa impugnada y dejar sin sanción la infracción cometida'.

En el mismo sentido sobre la Directiva 2008/115/CE en reciente sentencia dictada en el recurso de Apelación Nº 211/2017 se concluye (...) ...' Una vez que ha quedado constatado que la recurrente se halla inmersa en el supuesto del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , por carecer de autorización de residencia que legitime su estancia en España, no existe otra opción más que la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos contenidos en los apartado 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE' La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.



CUARTO .- Sobre la posibilidad de aplicar las excepciones que la propia Directiva 2008/115/CE contempla.

Lo alegado por el apelante supone una reiteración de lo ya alegado en la instancia, insistiendo en esta apelación en la necesidad de valorar y aplicar las excepciones que el artículo 6 de la Directiva 2008/115 prevé, aludiendo a la respuesta que la Comisión Europea ha dado a la pregunta formulada en relación con este concreto supuesto a la eurodiputada Sr. Senra Rodríguez.

No apreciamos las vulneraciones alegadas por el apelante, desde el momento en que en la sentencia de instancia (fundamento jurídico Cuarto) quedó debida y suficientemente explicada la falta de concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que recoge la Directiva, en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... ' sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber: 1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos supuestos, el artículo 5 de la Directiva - sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud - establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño b) la vida familiar c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Y, en el supuesto de autos no consta acreditada la concurrencia de ninguna de las excepciones a que se refiere el artículo 6. de la Directiva 2008/115/CE . No consta la presentación de solicitud alguna para regularizar la estancia del ahora recurrente en España.

Claro que de estimarlo procedente, la Administración pudiera dar cumplimiento en su caso a la previsión del art. 6.4 de la Directiva aludida, según el cual: ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia '.

Pero resulta fundamental que se solicite, y no es el caso.

A esos efectos, la apelante ha tratado de acreditar el arraigo en nuestro país justificando la estancia desde los cinco años ha permanecido bajo la tutela de la Xunta de Galicia hasta su mayoría de edad, su madre reside en España con su hermano menor y, tiene una oferta de trabajo.. Dicha documentación podría servir, en principio, para reclamar una autorización excepcional de residencia, y/o el permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo que evitaría el dictado de la decisión de retorno, a que se refiere el apartado 4) del artículo 6 de la Directiva 2008/115 UE , pero sucede que, no consta ni concedida, ni reclamada una autorización en estos términos, y en modo alguno las circunstancias aludidas son expresivas de la concurrencia de alguna de las excepciones que recogen los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma Directiva .

La respuesta de la Comisión Europea al respecto, no hace sino confirmar la existencia de la posibilidad aludida. Sucede que en el supuesto de autos resulta inaplicable por lo razonado.

En definitiva en contra de lo que sostiene la apelante, la mera estancia ilegal en el país del extranjero sí puede justificar un acuerdo de expulsión, sin más motivación que la concurrencia de este dato, y a salvo, como queda dicho, de que concurriese alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .

Y, como conforme al artículo 53.1. a) de la L.O. 4/2000 , que, es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, con lo que su conducta si entra de lleno en la citada infracción.

La consecuencia será, por tanto, que lo procedente es la decisión de expulsión.

Pero es que además en el caso de autos aun cuando se prescindiera de la citada doctrina, la expulsión del territorio nacional está justificada por la concurrencia de datos negativos que rodean la situación irregular en la que se encuentra el recurrente, se encuentra sin pasaporte, nunca ha solicitado autorización de residencia alguna y constan en las bases de datos policiales, antecedentes por hurto, robo con fuerza en las cosas( diligencias policiales de fecha 20/10/2014 y 22/210/2014), amenazas ( 10/117'015, no consta acreditado arraigo familiar ni social, ni domicilio conocido, ni medios de vida, ni consta acreditada dependencia de su madre.

Obvia el recurrente que el arraigo no se consigue con la mera permanencia del extranjero en España, y por el contrario figuran datos negativos que, unidos a la falta de arraigo, han de tenerse en cuenta a efectos de entender justificada la orden de expulsión.

Todas las circunstancias personales que se detallan en el escrito de formalización del recurso de apelación, con las que se pretende justificar el arraigo del demandante, podrían tener relevancia si se orientasen a demostrar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , o si nos encontrásemos en la impugnación de la denegación de una autorización de residencia, pero carecen de operatividad en un supuesto como el de autos aducidas tan solo a los efectos de evitar una sanción de expulsión, conocida la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de reiterada cita. Sin perjuicio, se insiste, que en todo caso, que aquellas circunstancias que permitan entender que cuenta con un arraigo familiar, social y económico que le hagan merecedor de una autorización de residencia, podrá justificarlos en su caso en un procedimiento autorizatorio, junto con los demás requisitos que exige la normativa de aplicación.

Pero no podrían, ni pueden, justificar la nulidad o de una orden de expulsión que es conforme a derecho, por las razones expuestas.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 400 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Estanislao frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela dicto en el Procedimiento Abreviado 35/2017 , con fecha 22 de mayo de 2017 (...) (...). QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0334/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09) y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Admon de Justicia, certifico.