Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 167/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 61/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 61/2017
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 167/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 61/2017 y seguido por el procedimiento ORDINARIO,
en el que se impugna: la resolución de 7 de diciembre de 2016 del Capitán Jefe de la Compañía de Plana
Mayor, de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto, el 2
de noviembre de 2016, contra resolución de 19 de agosto de 2016, del Teniente Jefe del Núcleo de Servicios
de dicha Compañía, que desestimó la solicitud, presentada el 8 de agosto de 2016, de disfrute de permiso
por asuntos particulares para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de
2016, previsto en la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones,
permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, publicada en el BOGC n° 4 de 26 de enero de 2016.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Amador , representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE
ARCOCHA y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ.
- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO[Ministerio Del Interior -Dirección
General de la Guardia Civil-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de enero de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Paula Basterreche Arcocha actuando en nombre y representación de D. Amador , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de diciembre de 2016 del Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor, de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto, el 2 de noviembre de 2016, contra resolución de 19 de agosto de 2016, del Teniente Jefe del Núcleo de Servicios de dicha Compañía, que desestimó la solicitud, presentada el 8 de agosto de 2016, de disfrute de permiso por asuntos particulares para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, previsto en la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, publicada en el BOGC n° 4 de 26 de enero de 2016 ; quedando registrado dicho recurso con el número 61/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho al demandante el permiso de asuntos particulares solicitado para los 7 a 11 de septiembre de 2016.



TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia que declarando la conformidad a derecho, desestime el recurso.



CUARTO.- Por Decreto de 23 de junio de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones , las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 14/03/18 se señaló el pasado día 27/03/18 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Amador , funcionario de la Guardia Civil, recurre la resolución de 7 de diciembre de 2016 del Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor, de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto, el 2 de noviembre de 2016, contra resolución de 19 de agosto de 2016, del Teniente Jefe del Núcleo de Servicios de dicha Compañía, que desestimó la solicitud, presentada el 8 de agosto de 2016, de disfrute de permiso por asuntos particulares para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, previsto en la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, publicada en el BOGC n° 4 de 26 de enero de 2016.

La resolución recurrida, desestimatoria del recurso de alzada, recoge como antecedentes, estando al contenido del expediente, que fue el 8 de agosto de 2016 cuando se presentó la solicitud de permiso para asuntos particulares para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, en formulario normalizado, que denegó la resolución de 19 de agosto de 2016 del Jefe del Núcleo de Servicios de la Compañía de Plana Mayor de Bizkaia, tras lo que se refiere al recurso de alzada, a las alegaciones trasladadas, que incidieron sobremanera en el silencio administrativo y a la exigencia de comunicación motivada, tras lo que la resolución razonó como sigue: « Primero: Las funciones que presta el personal destinado en el Núcleo de Servicios son principalmente las de seguridad en el acuartelamiento de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, desarrollando para tales fines servicios estáticos de seguridad en pospuestos determinados para tal efecto.

La determinación del tiempo de servicio, así como la conveniencia para la concesión o la denegación de determinados permisos, entre ellos el que nos ocupa, exige entre otros factores objetivos, que en su planificación, las actividades ordinarias se administren conforme al potencial humano disponible para la prestación del servicio de la Unidad, evitando esfuerzos inútiles sin otra razón de ser que la misma rutina.

Para poder obtener la mayor eficiencia en cuanto a medios humanos se refiere, el Jefe del Núcleo de Servicios, será el que disponga y planifique los horarios, cantidad y tamaño del Servicio.

Segundo: El procedimiento para la concesión o denegación de solicitudes de asuntos particulares en el Núcleo de Servicios, es por medio del aplicativo de Recursos Humanos. Este procedimiento es conocido por el solicitante, toda vez, que al cursar sus solicitudes se le entrego un documento, que el solicitante firmó, en el que se le informa del procedimiento y plazos.

Revisado el aplicativo, se comprueba que su solicitud fue denegada con fecha 19 de agosto de 2016, por lo que carece de sentido hablar de silencio administrativo, toda vez que la Administración emitió en tiempo y forma legalmente correctos una respuesta a su solicitud ».

En la exposición y resolución del presente recurso se seguirá la Sentencia de la Sala recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 58/2017 , por la identidad entre ambos supuestos.



SEGUNDO.- La demanda.

Interesa de la Sala que estime recurso, para declarar la nulidad de las resoluciones recurridas, por no ser conformes a derecho, con reconocimiento del derecho al demandante del permiso por asuntos particulares solicitado para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016.

En soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas, comienza con valoraciones sobre el silencio administrativo positivo.

En este ámbito, en el Fundamento Primero, hace alegaciones sobre el silencio administrativo, de conformidad con la regulación de la Ley 30/92, enlazando con la STSJ de Galicia de 14 de octubre de 2015, recurso 191/2015 .

Se remite, en el Fundamento Segundo a Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2016 , también en relación con el silencio administrativo.

En el Fundamento Tercero tiene presente la STS de 14 de octubre de 2014, recurso 2007/2012 , en relación con el régimen jurídico sobre el silencio administrativo positivo.

En el Fundamento Cuarto, trae a colación el artículo 13 de la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, en la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, para señalar que establece dos plazos distintos de respuesta a las solicitudes de permiso por asuntos particulares, por una parte, cuando la petición sea cursada con anterioridad a la hora de conocer la planificación del servicio, que deberá comunicarse motivadamente al interesado antes de darla a conocer, y por otra, en el supuesto de que haya sido solicitada con posterioridad se deberá notificar la resolución motivadamente dentro de las 48 horas siguientes a la petición.

En el Fundamento Quinto, con ese punto de partida, en relación con el supuesto de autos, se remite a la solicitud del disfrute de permiso por asuntos particulares, del 8 de agosto de 2016, precisando que estaba inserta en un procedimiento bien delimitado, promovida con anterioridad a dar a conocer la planificación del servicio, por lo que estaba obligada la Administración a trasladar motivadamente, y con los requisitos de la Ley 30/1992, respuesta expresa de la resolución denegatoria con anterioridad a darla a conocer, notificándose personalmente al recurrente, para otorgar validez al acto, no a través de medios telemáticos, como se dice se consideró se había realizado en relación con la resolución de 19 de agosto de 2016.

Destaca el demandante que ni siquiera con anterioridad a formular el recurso de alzada, se le insertó en su gestión personal de SIGO la denegación de su petición, como se afirma por la resolución combatida.

Precisa que, por un lado, no aceptó manifiestamente la comunicación telemática, para la validez de sus comunicaciones con la Administración Militar, y por otra parte, porque partiendo de dicha premisa, la aseveración recogida en la resolución recurrida de que la respuesta se brindó con la publicación en el aplicativo de recursos humanos, vulnera frontalmente el principio de jerarquía normativa, con remisión al artículo 9.3 de la Constitución , para señalar que se prohíbe que una decisión interna del Cuerpo, contravenga lo dispuesto en la Ley 30/92, su artículo 58 in fine (sic), enlazando con la notificación personal para otorgar validez al acto, ello para defender la estimación del recurso, porque la Administración desconoció arbitrariamente los efectos del silencio administrativo positivo, infringiendo el artículo 43 de la Ley 30/92 .

En el Fundamento Sexto, se remite a la solicitud del 8 de agosto de 2016, en relación con el permiso a disfrutar el 8 de septiembre siguiente, destacando que imponía la normativa, si la petición fuera rechazada, que debía comunicarse motivadamente antes de dar a conocer la planificación del servicio del personal de la unidad, con remisión al párrafo segundo el artículo 13 de la Orden General 1/2016, en concreto de su punto 1, defendiendo, por ello, que operó el silencio positivo, por lo que debe reconocerse el permiso solicitado, con nulidad de la resolución recurrida.

También defiende, en este ámbito, que debe decaer el alegato mantenido por la Administración de que la comunicación denegatoria se efectuó a través de la introducción en el aplicativo de recursos humanos del SIGO, el 19 de agosto de 2016, insistiendo en que el demandante no aceptó expresamente como medio válido de notificación por medios telemáticos, añadiendo que tampoco estaba en vigor la Ley 39/2015, por lo que la Administración estaba obligada a la notificación a través de la Unidad de destino, añadiendo que ni siquiera fue incluida en el aplicativo informático con anterioridad a cerrarse la planificación del mes de septiembre de 2016.

En el Fundamento Séptimo, rechaza la motivación ofrecida por la resolución recurrida, cuando alude, como causa de justificación, al artículo 13.2 de la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, considerando que no se traduce en la debida explicación de las causas que han conducido al rechazo del reconocimiento del día de asuntos particulares interesado por el demandante, rechazando como motivación la autorización de fórmulas genéricas, que no individualizan el supuesto al que se refiere, que nada explica sobre la decisión del acto en el que se inserta, estimando invalida una resolución que omite toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión, limitándose a la invocación de un precepto legal y ello con remisión a pronunciamientos varios del Tribunal Supremo.

En el Fundamento Octavo, se detiene en el artículo 13.2 de la Orden General 1 de 22 de enero de 2016, que se dice establece como requisitos, para el reconocimiento del derecho a disfrutar de permiso por asuntos particulares, que se respeten siempre las necesidades de servicio y el número máximo de miembros del Cuerpo que puede disfrutar de vacaciones simultáneamente, establecido en el Anexo I, precisando que nada se indica acerca de permiso de asuntos particulares, de lo que concluye el demandante que es perfectamente admisible que habiéndose completado el citado cupo máximo de componentes, que conjuntamente pueden disfrutar de vacaciones, las necesidades del servicios permiten autorizar las solicitudes de permisos de asuntos particulares promovidas lo que se destaca.

En el Fundamento Noveno, defiende que para rechazar legalmente la petición de disfrute de permiso de asuntos particulares, se declara inexorablemente lo que no se había producido, que por la Administración se aportara al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión se apoyaba en una realidad fáctica que garantizara la legalidad y oportunidad de la misma, trasladando al demandante, que en caso de acceder a la petición se verían resentidas las necesidades del servicio, porque se imponía a la Administración, en un uso de correcto, la carga de justificar, con suficiencia, los presupuestos fácticos y jurídicos que conducían a alegar dichas necesidades, lo que, al no producirse, implica infracción del artículo 54 de la Ley 30/92 , con lo que defiende, asimismo, que debe acordarse la nulidad.

Por último, en el Fundamento Décimo, a mayor abundamiento, precisa que el 16 de septiembre de 2014 se acordó por el encargado de la unidad a la que estaba afecto el demandante, en base a recibir la novedad SIGO número 2394658 de 9 de septiembre de 2014, referente a la modificación del grado de intensidad del Nivel 2 del Plan Prevención y Protección Antiterrorista, elevándolo a alta intensidad, para establecer un número mínimo de componentes por cada uno de los tres turnos de servicio de seguridad planificados, resultando que para los puestos fijos de seguridad planificados, que son los que realizaba el demandante, se precisaba para los días hábiles 13 componentes para dar cobertura a los puestos fijos de vigilancia por cada turno de mañana y tarde, y 12 en el turno de noche, y en el caso de domingos y festivos el número mínimo de componentes en puestos fijos de seguridad por cada turno de servicio se fijaba en 12.

Añade que tampoco podía aceptarse que la Administración se amparara en ello, porque la realidad contradice que los servicios se vinieran prestando con tales requisitos, en cuanto a la exigencia de cierto número de personal para prestar servicio, porque habían existido fluctuaciones que habían incidido en el número fijo, remitiéndose a la prueba que se interesaría, señalando que todo ello es un argumento más para considerar la resolución recurrida contraria a derecho por estar incursa en arbitrariedad con remisión al artículo 9.3 de la Constitución .



TERCERO.- Contestación de la Administración General del Estado.

Se ha opuesto al recurso e interesa la desestimación y confirmación de las resoluciones recurridas.

La Administración se remite a las resoluciones recurridas, anticipa que estamos ante una decisión motivada, por lo que se cumple el artículo 54 de la Ley 30/92 , tras lo que se remite a la normativa de aplicación, a la solicitud formulada por el demandante, al amparo del artículo 11.4 de la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil.

Tras ello se remite a la justificación de la citada Orden general, que alude a la necesidad de su adecuación al contenido de la Orden General 11/2014 de 22 de diciembre, por la que se determinan los regímenes de prestación de servicio y la jornada y horario del personal del cuerpo de la Guardia Civil, para señalar que se contribuía con la regulación a avanzar en el objetivo de garantizar un adecuado equilibrio entre la conciliación de la vida familiar y laboral y el eficaz desempeño de las obligaciones profesionales de todos los Guardias Civiles.

En cuanto a las solicitudes de permiso por asuntos particulares se remite al artículo 11 de la Orden General 1 de 22 de enero de 2016, para enlazar con el artículo 13, sobre la solicitud de permisos por asuntos particulares y su régimen de concesión, destacando, en este ámbito, lo recogido en el párrafo primero del punto 2 del citado artículo 13, que remite al anexo I, en relación con el disfrute simultaneo de vacaciones y permisos en fechas señaladas, sobre lo que se hacen consideraciones respecto a las pautas de gestión de los permisos, que lo es, en el fondo, teniendo presente lo que recoge el Anexo II de la citada Orden general, sobre tramitación y control de las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo, para acabar señalando, en este ámbito, que las solicitudes de los permisos particulares se formulan teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 13.1, por lo que la solicitud de autorizaciones quedarán gravadas en la aplicación informática, solicitudes que serán autorizadas por los jefes de las unidades de destino que corresponderles la competencia.

Tras ello rechaza que se haya producido infracción del artículo 54 de la Ley 30/92 , porque estamos ante resoluciones motivadas, que han permitido conocer al interesado las razones de la denegación, añadiendo que, en cualquier caso, aunque la resolución administrativa adoleciera de motivación suficiente, que no sería el caso, defiende que no puede confundirse la concisión de un acto administrativo, con la ausencia de motivación, siempre que se pueda conocer la verdadera voluntad del Órgano ello para que se entienda suficientemente motivado el acto administrativo, lo que enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con defensión constitucionalmente relevante, en relación con la infracción de las normas procedimentales o procesales.

A continuación rechaza que concurra silencio positivo, porque el demandante reconoce que fue informado de la forma en que se practicaría la notificación de la resolución referida a solicitud, con remisión al folio 3 del expediente, habiendo firmado el interesado el recibí de dicha comunicación, sin poner objeción alguna.

Destaca que se le informó que en caso de ser denegada la solicitud, la notificación de la denegación sería realizada por medio del sistema integrado de gestión operativa, SIGO, donde podría tener conocimiento del motivo o motivos de la denegación, estando al párrafo segundo del apartado primero del artículo 13 de la Orden General 1/2016 en el cual: « Si la concesión fuese denegada, deberá comunicarse motivadamente al interesado antes de dar a conocer la planificación del servicio del personal de la unidad; o en el supuesto de que haya sido solicitado con posterioridad, se deberá notificar la resolución motivadamente dentro de las 48 horas siguientes a la petición ».

Ello, como se dice, en analogía con lo dispuesto en el punto 3 del artículo 9 de la Orden General número 11 de 23 de diciembre de 2014, que determina los regímenes de prestación del servicio, jornada y horario de personal de Guardia Civil, cuando establece: « La planificación del servicio, con las singularidades establecidas en el apartado 11, se dará a conocer con una antelación mínima de siete días al comienzo del mes planificado a través del propio módulo de gestión del servicio, del que podrá tomar conocimiento todo el personal de la unidad, con la advertencia de que la habilitación para conocer la información de carácter operativo y datos personales que contiene no dará derecho a su difusión > > .

Ratifica que se informó al recurrente si la resolución sería o no definitiva en vía administrativa, de los recursos que procedía, plazo para interponerlos y autoridad ante la que hubiera de presentarlos, en cumplimiento de la Ley 30/92.

Con ello, teniendo presente el contenido del expediente, precisa que la solicitud se presentó el 8 de agosto de 2016, para disfrutar de permiso por asuntos particulares los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, dentro del plazo señalado en la normativa sobre prestación de servicio, jornada y horario, para la formulación de preferencia de disfrute de descansos para el periodo mensual siguiente, de modo que en el caso de que la concesión fuese denegada, debería comunicarse motivadamente al interesado antes de dar a conocer la planificación del Servicio de Personal de la Unidad, en aplicación del artículo 13.1 de la Orden General 1/2016, por ello antes del 22 de agosto de 2016. Precisa que, en este supuesto, la solicitud del recurrente se presentó con anterioridad a la puesta en conocimiento de la planificación del servicio, por lo que no procedía la notificación de la resolución dentro de las 48 horas siguientes, porque dicho plazo únicamente resulta de aplicación cuando el permiso ha sido solicitado con posterioridad a que se hubiera dado conocimiento de la planificación del permiso.

Añade que según la aplicación de las gestión de recursos humanos resulta que figuraba gravada la solicitud del recurrente de permiso por asuntos particulares para el día 9 de septiembre de 2016, habiendo sido rechazada el 19 de agosto de 2016, notificada el 22 de agosto de 2016, que justificaba el rechazo, con remisión a lo que recoge el folio 4 vuelto del expediente, al plasmar que el cupo marcado en el Anexo I de la Orden General dada en Madrid a 22 de enero de 2016, está completo y no se cumpliría lo recogido en el punto 4 del artículo 11 de la misma Orden.

Con ello, concluye la Administración que la resolución impugnada contenía suficiente motivación, habiendo sido comunicada en el plazo establecido en el artículo 13.1 de la Orden General 1 de 22 de enero de 2016.

Defiende que ningún reproche merece la resolución recurrida, porque se dictó estando a las previsiones de la Orden General 1/2016, denegando la solicitud de 8 de agosto de 2016, para disfrutar permiso por asuntos particulares los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, previa valoración de las necesidades del servicio, que no se considera controvertido porque el recurrente prestaba servicios en el Núcleo de Seguridad a fecha de la solicitud el 8 de agosto de 2016, y tampoco porque las funciones prestadas por el personal destinado en el Núcleo de Servicios, son propiamente las de seguridad en el acuartelamiento de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, desarrollando para tales fines servicios estáticos de seguridad en puestos determinados al efecto, que se refieren a las exigencias de planificación en relación con el personal disponible correspondiendo al Teniente Jefe del núcleo de servicios la disposición y planificación de horarios, cantidad y tamaño del servicio, para obtener una mayor eficacia en cuanto a medios humanos se refiere.

Con todo ello, ratifica la Administración que el demandante presentó la solicitud el 8 de agosto de 2016, para disfrutar el permiso por asuntos los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, unido a que, como puso de manifiesto la resolución que rechazó la petición, el cupo marcado en el Anexo I de la Orden General 1/2016, referido al disfrute simultaneo de vacaciones y permisos en fechas señaladas, estaba completo, por lo que, en aplicación del punto 4 del artículo 11 de dicha Orden General, la denegación de la solicitud ningún reproche jurídico merece, porque se establece la preferencia de las solicitudes para el disfrute de vacaciones frente a las solicitudes para el permiso de asuntos particulares, estimando obvio que no pueden autorizarse permisos por asuntos particulares en la fechas en que los cupos de vacaciones están completos, que es lo que acontecía en este caso, que caso contrario no podrían cubrirse todos los puestos fijos de vigilancia y protección previstos.



CUARTO.- Datos relevantes del expediente y de los autos.

I. Expediente administrativo: 1.- En la misma fecha de la solicitud se trasladó al interesado por el Capitán Jefe de la Compañía Plana Mayor, escrito de integración/complemento de la solicitud, del que recibió copia, en los términos que sigue: (i) Como primer párrafo de la contraportada de la solicitud, con remisión al párrafo segundo de apartado 1 del artículo 13 de la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, en analogía con lo dispuesto en el punto 3 del artículo 9 de la Orden General 11/2014 de 23 de diciembre, por la que se determinan los regímenes de prestación de servicio y la jornada y horario del personal del cuerpo de la Guardia Civil, que la denegación de los permisos por asuntos particulares se realizaría a través del Sistema Integral de Gestión Operativa (SIGO), a través del cual podía tomar conocimiento de la motivación que sustentaba la denegación.

(ii) Como segundo párrafo de la contraportada de la solicitud, que contra la denegación del permiso, que -no agotaba la vía administrativa-, se podía por el interesado interponer recurso de alzada ante el Capitán de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, en el plazo de un mes desde la notificación, con remisión a los artículos 107 , 114 y 115 de la Ley 30/1992 .

2.- En el folio 12 del expediente se incorporó documentación de gestión de recursos humanos, que refleja la denegación del permiso solicitado, denegación de fecha 19 de agosto de 2016, notificación del número de solicitud rechazada, documento que en su reverso, en el apartado observaciones, recoge que « el cupo marcado en el Anexo 1 de la Orden General 1, dada en Madrid a 22 de enero de 2016, está completo y no se cumpliría lo recogido en el punto 4 del artículo 11 de la misma Orden > > .

3.- El 14 de septiembre de 2016 el demandante presentó escrito, dirigido al Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, interesando notificación del estado de tramitación del procedimiento y persona responsable, así como plazo máximo de resolución y sentido del silencio, lo que se respondió por resolución de 21 de septiembre de 2016 del Teniente Jefe del Núcleo de Servicios, comunicando que la tramitación había finalizado, así como que tanto el responsable, como el plazo eran conocidos por el interesado, careciendo de sentido hablar de silencio, por existir resolución (desestimatoria), en plazo; la resolución se notificó el 30 de septiembre de 2016.

4.- El recurso de alzada contra la denegación del permiso solicitado, se interpuso el 2 de noviembre de 2016 en la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, y dejó constancia de que no se había recibida la resolución, que fue desestimado por resolución de 7 de diciembre de 2016 del Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor, de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, con el contenido que hemos recogido en el FJ 1°, por ser la resolución recurrida.

II.- Prueba de interrogatorio de la Administración: . En prueba practicada en los autos, se ha informado a la Sala, por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, que tras haberse auditado las conexiones y consultas realizadas por el Guardia Civil Amador , en el sistema informático del cuerpo, en las fechas comprendidas entre el 8 de agosto de 2016, fecha de la presentación de la solicitud de asuntos particulares, y el 22 de agosto de 2016, fecha en que se dio a conocer la planificación del servicio del mes de septiembre, no existían entradas del interesado en el aplicativo informático, por lo que no puedo comprobar la denegación de los días de asuntos particulares peticionada del 07-09-16 al 11-09-2016.



QUINTO.- No existió silencio positivo; resolución expresa denegatoria; notificación rechazada o intento de notificación acreditado La cuestión que debe resolver la Sala consiste en si operó el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud, presentada el 8 de agosto de 2016, de disfrute de permiso por asuntos particulares para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, al amparo de la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil.

La respuesta debe darse estando a la regulación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma singular, su artículo 43 , sobre el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, por lo que debemos tener presente lo que plasmaba, en lo que aquí interesa, en sus punto 1 y 2, que es lo que sigue: « 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. [...] ».

Ello ha de complementarse con lo que el artículo 58 recogía, al regular la notificación, en el punto 4, así: « Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado > > .

En nuestro caso, como estamos ante la regulación de un permiso por asuntos particulares de un funcionario de la Guardia Civil, debemos traer a colación la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016 por la que se regularon las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, cuyo artículo 11, referido a las prioridades en la concesión de vacaciones, recoge en su punto 4: « Las solicitudes para el disfrute de vacaciones tendrán, al objeto de su autorización, carácter preferente respecto de las solicitudes que sean cursadas para la concesión del permiso de asuntos particulares ».

En relación con las solicitudes del permiso por asuntos particulares debemos remitirnos a las pautas, en las que se insiste en la demanda, que recoge el artículo 13, cuando señala: « Artículo 13. Solicitud del permiso por asuntos particulares.

1. La solicitud de este permiso se podrá presentar desde el plazo señalado en la normativa de regímenes de prestación del servicio, jornada y horario para la formulación de preferencias de disfrute de descansos para el período mensual siguiente y, en todo caso, al menos con 72 horas de antelación a la fecha de su inicio.

Si la concesión fuese denegada, deberá comunicarse motivadamente al interesado antes de dar a conocer la planificación del servicio del personal de la unidad; o en el supuesto de que haya sido solicitado con posterioridad, se deberá notificar la resolución motivadamente dentro de las 48 horas siguientes a la petición.

En caso de coincidencia de fechas, el disfrute de descansos y permisos por asuntos particulares ya planificados prevalecerá sobre las solicitudes de permiso de asuntos particulares que se realicen una vez dado a conocer el servicio del mes planificado de la unidad. No obstante, si concurren circunstancias excepcionales y debidamente justificadas, los mandos facultados podrán alterar dicha prevalencia con conocimiento expreso de los afectados.

2. Los días de permiso por asuntos particulares podrán ser distribuidos a conveniencia del interesado, previa autorización de sus mandos, respetando siempre las necesidades del servicio y el número máximo de miembros del Cuerpo que puede disfrutar vacaciones simultáneamente establecido en el anexo I.

[...1 > > .

Ello debe ponerse en relación con la Orden general número 11 de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario de personal de la Guardia Civil, con su artículo 19 sobre planificación de los Servicios, que en el punto 3 señala: « La planificación del servicio, con las singularidades establecidas en el apartado 11, se dará a conocer con una antelación mínima de siete días al comienzo del mes planificado a través del propio módulo de gestión del servicio, del que podrá tornar conocimiento todo el personal de la unidad, con la advertencia de que la habilitación para conocer la información de carácter operativo y datos personales que contiene no dará derecho a su difusión > > .

Con en este marco normativo, nos encontramos, por un lado, con la preferencia de la solicitud de disfrute de vacaciones, frente a los permisos por asuntos particulares, por lo que debemos partir de la relevancia de la planificación del servicio, que se debe dar a conocer con una antelación mínima de 7 días al comienzo del mes planificado, a través del propio módulo de gestión del servicio.

Por otro lado, estando al artículo 13 de la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, tenemos que cuando la concesión fuese denegada debe comunicarse motivadamente al interesado antes de dar a conocer la planificación del servicio del personal de la unidad, por ello, en este caso, antes de los 7 días de comienzo del mes de septiembre de 2016, lo que enlaza con lo que trasladó en periodo de prueba el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, que fue el 22 de agosto de 2016 cuando se dio a conocer la planificación del siguiente mes de septiembre, por lo que la denegación de la solicitud de permiso se debió de dar a conocer al interesado, de forma motivada, antes del citado día 22 de agosto.

Con ello, en el fondo, la cuestión planteada exige responder a qué relevancia tuvo lo que refleja el expediente, que en la misma ficha de la solicitud se integrara ésta con el siguiente contenido que el interesado aceptó: (i) que la denegación se realizaría a través del Sistema Integral de Gestión Operativa (SIGO), a través del cual podía tomar conocimiento de la motivación que sustentaba la denegación y (ii), que contra la denegación del permiso, que no agotaba la vía administrativa, se podía interponer recurso de alzada ante el Capitán de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, en el plazo de un mes desde la notificación, con remisión a los artículos 107 , 114 y 115 de la Ley 30/1992 .

Con lo que pasamos a razonar la Sala considera relevante, en este caso, que el interesado aceptara que se le notificara a través del Sistema Integral de Gestión Operativa, SIGO, la denegación del permiso por asuntos particulares, para, a través de él, poder tomar conocimiento de la motivación de la denegación.

Ello incluso teniendo presente, como defiende el demandante, que aquí estamos ante el régimen jurídico previo a la Ley 39/2015 del 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, porque la solicitud se presentó el 8 de agosto de 2016, con carácter previo a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2016, unido a que su Disposición Transitoria Tercera establece que a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, no le es de aplicación, rigiéndose por la normativa anterior.

En este caso nos lleva a la ya citada Ley 30/1992 y también a la complementaria, en lo que aquí se debate, Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos [- derogada, y sustituida, con efectos del 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -], de la que debemos tener presente su artículo 28 , sobre la práctica de la notificación por medios electrónicos, según el cual: « 1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley .

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso > > .

Recordando que según el apartado p) del Anexo de la Ley 11/2007, se define medio electrónico como «mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones; incluyendo cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija y móvil u otras ».

Artículo 28 que según la Disposición Final Primera de la Ley, tenía la naturaleza de base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , de conformidad con el artículo 149.1.18 de la Constitución Española .

Aquí nos quedamos con la relevancia de que el interesado, con la solicitud, aceptó la notificación de la resolución denegatoria del permiso solicitado a través del sistema integral de gestión operativa, SIGO.

Las actuaciones reflejan que en el sistema integral de gestión operativa se volcó la resolución de 19 de agosto de 2016 de denegación de la solicitud justificado en que « el cupo marcado en el Anexo 1 de la Orden General 1, dada en Madrid a 22 de enero de 2016, está completo y no se cumpliría lo recogido en el punto 4 del artículo 11 de la misma Orden».

Añadiremos que no está en cuestión la razón de la denegación de la solicitud, en el fondo porque, si bien los permisos por asuntos particulares pueden ser distribuidos a conveniencia del interesado, previa autorización de sus mandos, lo debe ser respetando siempre las necesidades de servicio y, en lo que interesa, el número máximo de miembros del Cuerpo que pueden disfrutar vacaciones simultáneamente, establecido en el Anexo 1, como recoge el artículo 13.2 párrafo primero de la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016 por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, que enlaza con la previsión del artículo 11.4, que las solicitudes para disfrutar de vacaciones tienen carácter preferente respecto a las solicitudes que sean cursadas por la concesión de permiso de asuntos particulares.

Dejado constancia de ello, debemos continuar con el argumento central y preferente del demandante, con el que defiende que se ha producido el silencio administrativo positivo, lo que la Sala, con lo que venimos razonando, debe rechazar.

En este caso existió resolución expresa denegatoria, unido a que el interesado consintió la utilización de la práctica de notificación por medios electrónicos, por lo que debió tener efectos en relación con él que a través de sistema integral de gestión operativa, SIGO, se pusiera a su disposición la resolución denegatoria, con independencia de que no accediera al aplicativo informático, por lo que no pudo comprobar la denegación del permiso, como se traslada por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia en periodo de prueba.

Para excluir el silencio administrativo positivo, es relevante la puesta a disposición de la resolución denegatoria del permiso en el sistema integral de gestión operativa, medio de notificación que fue consentido por el interesado, sin perjuicio de que al no acceder a su contenido por parte del interesado, debían transcurrir 10 días para entenderla rechazada, con los efectos del artículo 59.4 de la Ley 30/92 .

Los reparos que traslada la demanda, cuando señala que no aceptó el demandante la comunicación telemática, se oponen a lo que acredita el expediente, en los términos recogidos, ello unido a que en este supuesto no consta que durante la tramitación del procedimientos el demandante requiriera al Órgano Administrativo correspondiente que las notificaciones no se practicaran por medios electrónicos, utilizándose los demás medios previstos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , como preveía el artículo 28.4 de la Ley 11/2007 .

Así mismo, se opone a lo pretendido, a que hubiera operado el silencio positivo, el que el artículo 58.4 ya estableció, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, que es suficiente el intento de notificación debidamente acreditado, cuando presupuesto para que surja el silencio positivo es el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, por lo que no concurre cuando hay intento de notificación debidamente acreditado.

Añadiremos que a los efectos que nos ocupan no puede ser relevante la resolución de 26 de mayo de 2017, de la Jefatura de la Segunda Zona de la Guardia Civil, que ratificó la conclusión, sin declaración de responsabilidad, del expediente disciplinario por falta grave NUM000 , al asumir informe jurídico de 23 de mayo de 2017.

Destacando que es una resolución que recayó en el ámbito sancionador disciplinario, debemos significar que no puede desconocerse aquí lo que reflejan las actuaciones, en concreto lo que se integró en la solicitud, la aceptación por el interesado de que la denegación de los permisos por asuntos particulares se realizaría a través del sistema integral de gestión operativa, SIGO a lo que no hace referencia la resolución aportada por el demandante, por lo que no se le puede dar la relevancia que pretende.

Con todo ello, debemos rechazar que hubiera operado el silencio administrativo positivo, porque existió resolución expresa denegatoria, que se puso a disposición del interesado en cumplimiento de las previsiones sobre la práctica de notificaciones por medios electrónicos, en este supuesto expresamente asumida su utilización por el interesado, con amparo en las previsiones recogidas en el artículo 28 de la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, unido a que, al menos, ha de partirse de intento de notificación acreditado.

Al ratificar que no operó el silencio administrativo positivo, no pudo ser desconocido por la Administración, por lo que no puede considerarse que se hubiera infringido el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Complementando la argumentación dirigida a rechazar lo pretendido por el demandante, debemos señalar que tampoco puede considerarse carente de motivación la resolución denegatoria, nos remitimos a lo que ya hemos tenido presente, porque se estaba ante una solicitud de permiso por asuntos particulares que se oponía expresamente a lo previsto en el artículo 11.4, en relación con el 13.2, de la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, a la preferencia de las vacaciones, enlazando con el cupo marcado en el Anexo I.

En conclusión, debemos desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, para ratificar las resoluciones recurridas en cuando denegaron el permiso por asuntos particulares que solicitó el demandante.



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso se han de imponer las costas al demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 50 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración demandada, teniendo en cuenta la interposición de nueve recursos contra resoluciones en los que se reitera el debate respecto a permisos por asuntos particulares.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 61/2017, interpuesto por D. Amador , contra la resolución de 7 de diciembre de 2016 del Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor, de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto, el 2 de noviembre de 2016, contra resolución de 19 de agosto de 2016, del Teniente Jefe del Núcleo de Servicios de dicha Compañía, que desestimó la solicitud, presentada el 8 de agosto de 2016, de disfrute de permiso por asuntos particulares para los días comprendidos desde el 7 de septiembre hasta el 11 del mismo mes de 2016, previsto en la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, publicada en el BOGC n° 4 de 26 de enero de 2016, y debemos: 1°.- Confirmar las resoluciones recurridas y desestimar las pretensiones ejercitadas por el demandante.

2°.- Imponer las costas al demandante con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n° 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n° 4697 0000 93 0061 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.