Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 167/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 199/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00167/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0002188
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000199 /2019
De D./ña. SERVICIO MURCIANO DE SALUD SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Carmela
Representación D./Dª.
ROLLO de APELACIÓN núm. 199/2019
SENTENCIA núm. 167/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 167/20
En Murcia, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº. 199/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº
96/19 dictada en el procedimiento abreviado número 316/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número siete de Murcia, en el que figura como parte apelante el Servicio Murciano de Salud, representado y
dirigido por la Letrada de su servicio jurídico y como parte apelada Dña. Carmela , representada y defendida
por el Letrado Sr. Hernández Martín, sobre abono de guardias durante el periodo que adoptó su puesto de
trabajo por embarazo.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º siete de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación de la D. Carmela para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 18 de mayo de dos mil veinte.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada estimaba parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la representación de Dña. Carmela contra la Orden de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 08 de mayo de 2018, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 19 de diciembre de 2017 que desestimó la solicitud de Dª Carmela de abono de guardias durante el período que se adaptó su puesto de trabajo por embarazo y, anulando esta, condenaba a la Administración demandada a que abone a Dª Carmela el complemento retributivo correspondiente a la atención continuada( guardias) por el período en que desempeñó su trabajo en un puesto adaptado por embarazo, tomando como referencia la cantidad promediada en los tres meses previos (de agosto a octubre de 2016) y sin costas.

Entendía el Juzgado, en primer término, que procedía rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración de haber interpuesto el recurso transcurrido el plazo establecido en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción para la interposición de este, ya aunque constaba en el expediente un certificado emitido por la Real Casa de la Moneda, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, que acredita que la notificación de la Orden que resuelve el recurso de alzada se realizó electrónicamente a Dª Carmela en la dirección electrónica habilitada y que esta notificación electrónica fue puesta a su disposición el 09 de mayo de 2018 y se considera rechazada el 20 de mayo de 2018, por lo que, la presentación de la demanda el 27 de julio de 2018 determinaría que se habría excedido el plazo legal de dos meses establecido en el artículo 46.1 de la LJCA, en cuanto que la demandante tenía obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos, en aplicación del artículo 14.2 e) de la Ley 39/2015, pero, considera que, dado que se produjo una segundo notificación refiere que, ante estos supuestos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a interpretar que el plazo para recurrir se inicia tras la segunda notificación y, aunque reconoce que el artículo 41.7 de aquella ley dispone que 'c uando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar', en atención que, en la segunda notificación, nada se le dice del plazo del plazo para interponer recurso contencioso - administrativo y que se ha intentado aquella por distintos cauces y que el plazo para recurrir es desde que la primera notificación tenga lugar, entiende que procedía rechazar esta causa de inadmisibilidad, por ser contraria a la tutela judicial efectiva.

Entrando a conocer sobre el fondo del recurso, sostiene que el objeto de este consistía en determinar si existe vulneración del principio de igualdad del artículo 14 del texto constitucional y, en concreto, discriminación por razón de sexo, por haber dejado de percibir el complemento de atención continuada, guardias médicas, ante la necesidad de adaptación de un puesto de trabajo por embarazo. Invocaba la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incorpora la Directiva 2002/73/ CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro' y, en particular el artículo 3 de aquella Ley Orgánica que dispone que 'El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil', así como el artículo 5 y 6.2 de ésta.

Dichos principios los ponía en relación con la naturaleza jurídica del complemento retributivo por guardias médicas, recordando que, la STS de 17 de enero de 2000 -Sala 3ª, Sección 7ª- sostuvo que '...la retribución de las guardias no tenían la naturaleza de gratificaciones extraordinarias del art. 23.3.d) Ley 30/1984 habida cuenta que los médicos tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda.

Las guardias médicas, constituyen una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos y, consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria si bien complementaria', lo cual fue reiterado, en Sentencia de 19 de diciembre de 2011 (Rec. 61/2010).

De otro lado y con relación a la atención continuada señala que esta se regula en el artículo 48.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud en estos términos ' Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro. La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.' Y, su retribución, en el artículo 43.2 d) del texto legal referido, como Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

De lo anterior infiere que estando configurado como una retribución fija y periódica la pérdida de esta retribución por motivo de adaptación del puesto de trabajo por embarazo supone una discriminación salarial por razón de sexo, incompatible con la Ley Orgánica L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y de ahí que estime la demanda.

En cuanto al período a promediar, el Servicio Murciano de Salud postula que, en su caso, sean los tres meses anteriores, a lo cual no se opone la actora y así se acuerda fijarlo en sentencia.

Finalmente, descarta que procediera, a la vez, indemnización alguna por un presunto daño moral por esta causa.



SEGUNDO . - Alega la representación del Servicio Murciano de Salud, en su recurso de apelación, como motivos en que se funda ésta: 1) La infracción de los artículos 69 y 46.1 de la Ley 29/1998 en relación con el artículo 41 de la Ley 39/2015, al admitir el recurso contra un acto firme.

Señala que la literalidad del artículo 41 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, es incuestionable, al resolver los supuestos de notificación por distintos cauces disponiendo que cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar y, por tanto, en los supuestos como el que nos ocupa, ante la notificación por distintos cauces, la solución legal es clara en cuanto a que la fecha notificación a considerar es siempre la primera realizada, que es justo lo contrario a la solución a la que llega el juzgador de instancia.

Además, no es cierto que el pie de recurso empleado en las notificaciones induzca a confusión, puesto que, en ninguna de las dos notificaciones informa de que el plazo para interponer recurso contencioso administrativo se inicie desde el día siguiente al de esa concreta notificación y, en concreto, la notificación dice literalmente (folio 78 del expediente) que contra la presente orden, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo establecido por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, sin que se refiera al inicio de los plazos a la concreta notificación que se recibe sino día siguiente al de su notificación que puede ser el de esa concreta notificación u otra anterior.

De ahí deduce que la conclusión de que esa fórmula del pie de recurso cuando se contiene en la segunda notificación recibida (y que es igual a la primera notificación recibida) induce a confusión, parte de una lectura sesgada de la misma y resulta incorrecta.

En tercer lugar, refiere que no existe norma que imponga informar del empleo de varios cauces de notificación, por lo que, al hacerlo, no puede constituir una actuación contraria a derecho.

En cuarto lugar, el artículo 40 ordena que la notificación de los actos se curse dentro del plazo de 10 días a su dictado, por lo que, en caso de que se empleen varios cauces de notificación, ésta, para ser correcta, siempre debe tener el contenido que prevé el artículo 40 con independencia del cauce de notificación empleado, y atendiendo a que las notificaciones se cursan dentro del plazo decenal indicado, resulta imposible indicar en cualquiera de ellas cuál va a ser notificada primero y cuando va a serlo después y, por tanto, indicar en las notificaciones la fecha de recepción de la notificación realizada en primer lugar y, por esa razón, la Ley 39/2015 impone la regla establecida en el artículo 41 antes indicada.

En quinto lugar, la tesis de la sentencia conduce, sin amparo legal alguno, a privar de firmeza a los actos administrativos y a ampliar los plazos para interponer los recursos procedentes e iniciar el proceso contencioso administrativo. De esta manera se llega a situaciones absurdas, y contrarias al artículo 41 tan repetido, en las que bastaría con que se produzca alguna notificación del acto administrativo posterior a la primera para privar de eficacia a ésta por el simple hecho de que en la segunda notificación se reproduzca el pie de recurso de la primera notificación.

En definitiva, la sentencia de instancia debería haber admitido que la primera notificación efectuada el 20 de mayo de 2018 es la que debe ser tomada como fecha de notificación, como ordena el artículo 41 de la Ley 30/2015, y que al interponerse la demanda iniciadora del procedimiento contencioso administrativo el 27 de julio de 2018, se superó el plazo bimensual para iniciar este proceso, previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, cobrando firmeza el acto administrativo y siendo inadmisible, conforme al artículo 69 de la Ley 29/1998, la demanda impugnándolo y, al no hacerlo así la sentencia debe de ser revocada, declarando la inadmisibilidad de la demanda y, en consecuencia, no entrar en más consideraciones respecto al asunto de fondo discutido.

2) Sobre el fondo del recurso invoca la infracción del contenido de la Directiva 92/85/CEE, de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la mujer trabajadora embarazada, que haya dado luz o en periodo de lactancia, de la jurisprudencia del TJUE que analizado supuestos análogos, en concreto, la sentencia de 1 de julio de 2010, dictada en los casos 194/2008 y C-471/2008 y la doctrina fijada por la Sentencia número 43/2017, de 24 de enero de 2017, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.



TERCERO. - La representación de la apelada planteó, en primer término, la inadmisibilidad del recurso, toda vez que la cuantía del recurso no excede de los 30.000 €, ya que corresponde a las retribuciones por guardias dejadas de percibir que cifra en 3.021,09€, que no superaría incluso si se añadiera la cuantía adicional de daños y perjuicios solicitada en demanda.

Y, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso que propugna la Administración recurrente, considera que debe rechazarse, dando las siguientes razones: 1º Es cierto que existe obligación de relación con medios electrónicos de los empleados de las Administraciones Públicas en los trámites de su condición de empleados (art. 14.2º L 39/2015), notificaciones que producen los efectos previstos en el artículo 43 y, a efectos de cómputo de plazos, cuando se produce la notificación por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la que se hubiera producido en primer lugar (art. 41.7 L 39/15).

2º Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, la ley exige la notificación por medios electrónicos 'cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesaria la notificación por entrega directa' (art.

41.1 B L 39/2015), supuesto que utilizó la administración después del intento de notificación electrónica.

3º Igualmente, debe hacerse constar el contenido obligatorio de las notificaciones respecto al plazo para interponer los recursos (art. 40.2 L 39/2015), con el efecto previsto a partir de que el interesado realice actuaciones (art. 40.3 L 39/2015).

En el presente caso, la notificación postal tiene registro de salida el 12 de marzo de 2018, aunque curiosamente está firmada electrónicamente al día siguiente 13 de marzo de 2018.

Si la notificación electrónica se entiende rechazada el 20/5/2018, en el posterior envío postal de fecha posterior (25/5/2018), ya podía haber indicado que el plazo para interponer el recurso empezaba a contar desde el referido 20 de mayo de 2018.

A título de ejemplo, adjunta copia de otra notificación de otro recurso de alzada en la que se practica notificación postal posterior al telemático haciendo constar la fecha de inicio del plazo para el recurso contencioso la de rechazo de la notificación electrónica (artículo 41.7), haciéndolo de forma correcta, tal y como exige el artículo 40.2.

Además, invoca el principio de buena fe, ya que, en el expediente administrativo la Administración ha admitido los escritos presentados por registro no electrónico, sin advertencia alguna.

En cuanto al fondo del recurso, reitera la aplicación de la Ley 3/2007 y, en todo caso, el mantenimiento del derecho a la totalidad de las retribuciones que se percibían, en caso de adaptación de puesto de trabajo durante el embarazo no supone, en ningún caso, una infracción de la Directiva Comunitaria, sino una regulación nacional sin límites.



CUARTO . - Procede resolver, en primer término, si la sentencia apelada es susceptible de recurso de apelación.

Conforme al artículo 81.1 letra a de la Ley de la Jurisdicción las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo son susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 €, si bien, el apartado segundo de este mismo artículo matiza y declara que serán siempre susceptibles de apelación las sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior.

De lo anterior se infiere que solo en los casos en que se estime una causa de inadmisibilidad que pudiera haber esgrimido la Administración en un asunto cuya cuantía no exceda de los 30.000 € cabrá entrar a examinar esta causa, que impide a entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión, no en el caso contrario, es decir, cuando se rechaza esta, tal y como ocurre en este supuesto.

Dicho lo cual ha de recordarse que no existe limitación alguna para que la Sala se pronuncie sobre la cuantía del recurso y sin que este criterio haya de estar condicionado por lo fijado en la instancia, puesto que debe predominar el carácter de cuestión de orden público de la materia que nos incumbe. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2004 y las que en ella se citan, con arreglo a la cual ' hemos de reiterar que el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, la cual no puede quedar al arbitrio de las partes'.

Conforme al artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción la cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, si bien aclara, en el número 3, tras establecer que en los supuestos de acumulación la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, que 'no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación', añadiendo el Tribunal Supremo, en autos de 26 de noviembre de 2009 y 10 de octubre, entre otros que, estos supuestos de acumulación de pretensiones, es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional, insistiendo que aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación -apelación en nuestro caso ( artículo 41.3 de la Ley Jurisdiccional).

En el presente caso se impugnó la resolución que desestimó la pretensión que se le abonara el complemento retributivo correspondiente a la atención continuada( guardias) por el período en que desempeñó su trabajo en un puesto adaptado por embarazo y, aunque es cierto que no fijó aquel importe, realizando el cálculo en la forma expresada en el escrito de oposición al recurso de apelación, se infiere que este, en modo alguno, alcanza la suma de 30.000€, lo cual, no es desmentido por la letrada de la Administración, al oponerse a esta inadmisión, con la consecuencia que dicho recurso devenga inadmisible.

Finalmente destacar que el Tribunal Supremo, entre otras muchas en Sentencia de 17 de julio 2007, ha señalado que el derecho de protección jurídica que garantiza el art. 24 de la Constitución como proyección del reconocimiento como derechos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, siguiendo las directrices jurisprudenciales expuestas en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de octubre de 1992 (caso de Geouffre de la Pradelle contra Francia), en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, exige del legislador que contribuya a establecer un sistema coherente y claro en la determinación de las reglas procedimentales que disciplinan los recursos jurisdiccionales, que responda a un justo equilibrio entre los intereses de los ciudadanos y la Administración de Justicia, con el objeto de procurar que la utilización de estos mecanismos procesales, que constituyen instrumentos necesarios para asegurar la satisfacción de los derechos e intereses legítimos, no se dificulte con la imposición de reglas obstaculizadoras enervantes, carentes de justificación. Pero ello no supone que pueda admitirse la interposición del recurso formulado, cuando la cuantía del recurso es inferior a la prevista legalmente'.



QUINTO. - En razón de todo ello procede declarar inadmisible el recurso de apelación y sin imposición sobre las costas de esta instancia a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, toda vez que fue admitido en la instancia el recurso de apelación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Murciano de Salud contra la sentencia nº 96/19 dictada en el procedimiento abreviado número 316/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número siete de Murcia y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.